Aynı Kanun’un 63. maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Haftalık iş süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlenmesi mümkündür.

Bu durumda haftalık çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Yasanın 41. maddesinin üçüncü fıkrasında, “ fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır.

Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir.

Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63. maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların 45 saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.

Günlük çalışma süresinin 11 saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, 11 saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.

Yine işçilerin gece çalışmaları Yasanın 69. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca günde 7,5 saati geçemez. Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. ( Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, 4857 sayılı Kanunun 41. maddesinde belirtilen, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yönelik olup, Yargıtay’ın kökleşmiş uygulaması da bu yöndedir. (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.)

Ancak uygulamada, ortaya çıkan ihtiyaç neticesinde işçilere yıllık 270 saatin üzerinde fazla çalışma yaptırıldığı görülmektedir. Ücretlendirme yönüyle 270 saati aşan çalışmaların ücretinin işçiye ödenmesi gerektiği noktasında Yargıtay’ın kesinlik kazanmış içtihatları söz konusudur.

Diğer yandan yıllık 270 saatlik fazla çalışma sınırının aşılmasının işçiye iş sözleşmesini fesih hakkı tanıyıp tanımadığı tartışılan bir husustur.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, bir kararında (T.02.07.2015, E.2014/19129, K.2015/13542); “mahkemece 270 saati aşan çalışmaların varlığının araştırılıp var olduğunun tespiti halinde, davacının fesih hakkının doğduğunu kabul etmek gerekir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir.

Ancak Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/19041 E., 2019/17119 sayılı Kararında farklı bir içtihat ortaya konulmuştur.

Kararda, “… Ayrıca, İş Kanununun 41. maddesinde öngörülen fazla çalışmanın yıllık 270 saati aşamayacağına ilişkin düzenleme emredici nitelikte bir düzenleme değildir. Buna göre davacının yıllık fazla çalışma süresinin 270 saati aşması, bu fazla çalışmaların karşılığı olan fazla çalışma ücreti, işçiye tamamen ödendiği sürece işçiye sırf bu sebeple haklı fesih hakkı vermez.” denilmiştir.

Dolayısıyla Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, daha güncel kararında 270 saatlik fazla çalışma sınırı aşılsa bile, bu fazla çalışmaların karşılığında işçiye ücreti tamamen ödenmişse, bu durumda işçinin “ 270 saat sınırı aşıldı” diye fesih hakkına sahip olmayacağına karar vermiştir. Ancak 270 saatlik fazla çalışma sınırı aşılmış ve işçiye ücreti de ödenmemişse bu durumda işçinin fesih hakkına sahip olacağı açıktır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, aynı kararında şu şekilde önemli bir içtihatta daha bulunmuştur.

“Diğer taraftan, günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağına ilişkin kural, işçinin dinlenme hakkı bağlamında emredici nitelikte bir düzenleme olarak kabul edilmelidir.

… Davalı tarafça dosyaya sunulan fazla çalışma listeleri incelendiğinde, davacının ara dinlenme süresi hariç olmak üzere günlük 11 saati aşan çalışmalarının bulunduğu tespit edilmektedir. Davacının fazla çalışma yapılmasına onay vermesi halinde dahi, bu onayın 11 saati aşan çalışma süresini kapsadığı kabul edilemez. Yapılan bu açıklamalara göre, fazla çalışma süresinin yıllık 270 saati geçmesi davacıya salt bu sebeple haklı fesih imkanı vermez ise de, günlük çalışma süresinin 11 saati aşması “ yasak çalışma” kapsamında değerlendirileceğinden, bu durumun davacıya haklı fesih imkanı tanıdığı dikkate alındığında, davalının yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun kararın bu ilave değişik gerekçeyle ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 24.09.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.”

Sonuç olarak Yargıtay 22. Hukuk Dairesi; günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağına ilişkin kuralı, emredici nitelikte bir düzenleme olarak kabul etmiş, fazla çalışma süresinin yıllık 270 saati geçmesinin işçiye haklı fesih imkanı vermese de günlük çalışma süresinin 11 saati aşması halinde bu durumun “yasak çalışma” kapsamında değerlendirileceğine ve günlük 11 saatlik sınırın aşılmasının işçiye haklı fesih imkanı tanıdığına karar vermiştir.