696 sayılı KHK ile birlikte, merkezi idare kapsamındaki kurumlarda çalışanlar bu kurumların sürekli işçi kadrolarına geçirilmiş, mahalli idarelerde ve bunlara ait şirketlerde çalışanlar ise bu idarelerin şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmaya başlanmıştır.

Anılan KHK ile yapılan bir diğer düzenleme gereğince de; il özel idareleri, belediyeler, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini, ilgili mevzuattaki limit, şart ve sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle, halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilmelerine imkan sağlanmıştır.

Bu durumda, şirketi bulunan belediyeler, taşerondan işçi kadrosuna geçirilenleri bu şirketlerde istihdam etmekte ve personel çalıştırmaya dayalı hizmetlerini de yine bu şirketlere gördürmektedir.

Şirketi olmayan belediyeler ve diğer mahalli idarelerin ise yeni şirket kurması gerekmiştir. Bu doğrultuda geçen yıl Bakanlar Kurulunun 21.03.2018 tarihli kararıyla 845 mahalli idare personel anonim/ limited şirketi kurulmuştur.

Ancak, eski belediye şirketleri ile yeni kurulan belediye personel şirketleri arasında önemli bir farklılık oluşmuştur. Öyle ki, 696 sayılı KHK öncesi kurulan şirketler her alanda faaliyet gösterebilmekte iken, anılan KHK sonrası kurulan personel şirketlerinin faaliyet alanı ise sadece işçi istihdamına yöneliktir.

Zira 696 sayılı KHK’da personel şirketlerinin belirtilen işler için “münhasıran” kurulacağı ifade edilmiştir. Türk Dil Kurumu Sözlüğünde “münhasıran” ibaresi, “yalnız, özellikle” şeklinde açıklanmıştır. Buradan da, kanun koyucunun, personel şirketlerinin başka alanlarda faaliyet göstermesini istemediği sonucuna ulaşılmaktadır. 

Öte yandan, söz konusu personel şirketlerinin tamamının ana sözleşmesinde şirketin amacı; ‘personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı yöntemiyle çalıştırılan personelin işçi statüsünde istihdam edilebilmesini sağlamak ve/veya bu kapsamda işçi statüsünde personel çalıştırmaya dayalı hizmetleri yürütmeye ilişkin işlemleri gerçekleştirmek’ şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, ilgili mevzuat düzenlemelerine ve ana sözleşmeye göre personel şirketlerinin tek amacı, personel istihdam etmek ve personel çalıştırmaya dayalı hizmetleri yürütmektedir.

Ancak, hem eski hem de yeni şirketlerde hakim ortak belediyelerdir ve ayrıca şirket ortağı tüm belediyelerin en temel gayesi belde sakinlerinin mahalli müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamaktır.

Hal böyle iken, hali hazırda önceden kurulmuş olan belediye şirketleri hem işçi istihdam etmekte hem de diğer alanlarda faaliyet gösterebilmekte iken, yeni kurulan belediye personel şirketleri yalnızca işçi istihdamı için kullanılmaktadır. Bu durum ise belediyeler arasında eşitsizliğe ve haksızlığa sebep olmaktadır.

Peki, ana sözleşmede yazmasa da personel şirketleri başka alanlarda faaliyet gösterebilir mi?

Eski Ticaret Kanununda yer alan ve ultra vires ilkesi olarak bilinen şirketlerin ana sözleşmesinde yazılı işletme konusu dışında faaliyet gösteremeyeceklerine dair ilke yeni Kanunla kaldırılmıştır. Bu durumda şirketlerin, ana sözleşmelerinde yazmayan konularda da faaliyet gösterebilmesi mümkün hale gelmiştir. Buna bağlı olarak, temsile yetkili olanların üçüncü kişilerle işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlamaktadır. Ancak, işletme konusuna aykırı davranılması halinde şirket rücu hakkına sahiptir.

Dolayısıyla, personel şirketlerinin, başka alanlarda faaliyet göstermesi kanuna aykırı olmamakla birlikte, bu şirketlerin sermayesinin yüzde yüzüne belediyelerin veya il özel idarelerinin sahip olduğu dikkate alındığında, şirketlerin bu faaliyetlerinden dolayı zarar etmesi halinde oluşan zarar yöneticilerden istenebilecektir. Ayrıca Sayıştay denetimlerinde de bahsi geçen husus eleştiri konusu yapılabilecektir.

Bu halde, personel şirketlerinin, hali hazırdaki mevcut ana sözleşmelerinde değişiklik yapılmaksızın başka alanlarda faaliyet göstermesi uygun ve doğru olmayacaktır.

Peki, ana sözleşme değişikliği yapmak suretiyle personel şirketlerinin faaliyet alanları genişletilebilir mi?  

Şirketler, ihtiyaçları kapsamında ve Türk Ticaret Kanununda öngörülen usul ve esaslara uymak kaydıyla ana sözleşmelerinin tüm maddelerini değiştirebilir. Dolayısıyla, kural olarak şirketlerin “amaç ve konu” başlıklı ana sözleşme maddesinde de her zaman değişiklik yapılabilir. Ana sözleşme değişikliği için Cumhurbaşkanından izin alınmasına ve sermaye artırımı dışında belediye meclisinin karar almasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak personel şirketlerinde bu değişikliği yapmanın önünde, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen ek 20. madde bir engel olarak durmaktadır. Nitekim bu maddede, personel çalıştırmaya dayalı hizmetlerin, şirketi olmayan mahalli idarelerce münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebileceği hükme bağlanmıştır. O halde, personel şirketleri yalnızca belirtilen amaç için kurulabilecek ve faaliyet gösterebilecektir.

Durum böyle olmakla birlikte, ana sözleşme değişikliği yaparak her alanda faaliyet gösterebilme imkanına kavuşan personel şirketleri de vardır. Örneğin; herkese açık olan ticaret sicili gazetesi bilgilerine göre Gümüşhane İl Özel İdaresi Personel A.Ş., kuruluşundan yaklaşık bir ay sonra ana sözleşmesinde değişikliğe giderek ticaret unvanını Gümüşhane İl Özel İdaresi Personel Eğitim Enerji Ticaret İnşaat Madencilik Turizm A.Ş. şeklinde değiştirmiş ve işletme konularına personel istihdamı yanında eğitim, enerji, ticaret, inşaat, madencilik ve turizmi de eklemiştir. Söz konusu değişiklik, ticaret sicili müdürlüğü tarafından 26 Nisan 2018 tarihinde tescil edilmiş ve 3 Mayıs 2018’de de Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilmiştir.

Belirtmek gerekir ki, personel şirketlerinin ortağının belediye veya il özel idaresi olması, bu şirketlere uygulanacak kurallar bakımından bir farklılık oluşturmamaktadır. Ortaklarının belediye veya il özel idaresi olması dışında söz konusu şirketler her konuda aynı usul ve kurallara tabidir.

Buradan hareketle, Gümüşhane İl Özel İdaresi Personel A.Ş. tarafından yapılan ana sözleşme değişikliği diğer personel şirketlerine örnek oluşturabilir mi? Bu sorunun cevabı maalesef olumsuzdur. Her şeyden önce böyle bir değişiklik, yukarıda açıklandığı üzere, 375 sayılı KHK’ya aykırıdır. Ancak, buna rağmen söz konusu ana sözleşme değişikliğinin ilgili ticaret sicili müdürü tarafından tescil ve ilan edilmiş olması ve yapılan işlemin dava konusu yapılmamış olması bu değişikliğe geçerlilik kazandırmıştır.

Peki, diğer personel şirketleri de aynı yolu deneyebilir mi? İşin özünde, yapılan ana sözleşme değişikliğinin ticaret siciline tescil ve ilan ettirilebilmesi yatmaktadır. Bu aşamanın olumlu bir şekilde geçilmesi halinde anılan şirketlerin her alanda faaliyet göstermesi mümkün olabilir.

Ancak, ortada (kötü) bir örnek olsa da, böyle bir değişikliğin ticaret siciline tescil ve ilan ettirilmesi, hiç de kolay değildir!!!

Sonuç olarak;

– 696 sayılı KHK kapsamında 2018 yılı içinde belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşlar ve mahalli idare birlikleri tarafından kurulan personel şirketlerinin faaliyet alanı, yalnızca işçi statüsünde personel istihdam etmek ve personel çalıştırmaya dayalı hizmetleri görmektir. Söz konusu şirketlerin, bunların dışındaki alanlarda faaliyet gösterebilmesi hali hazırda mümkün değildir.

– Personel şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan hususlarda faaliyet göstermeleri ileri de hukuki ve mali bakımdan yöneticilerin sorumluluğuna sebep olabilecektir.

– Ana sözleşme değişikliği yaparak faaliyet alanını genişletmek mümkün olmamakla birlikte, bazı personel şirketleri bu yola başvurarak ana sözleşme değişikliği yapmışlardır.

– Faaliyet gösterilebilen alanlar bakımından, eski ve yeni belediye şirketleri arasındaki mevcut eşitsizliğin ve uygulamadaki haksızlığın, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile Ticaret Bakanlığınca yapılacak bir düzenlemeyle giderilmesi herkesin beklentisidir.

 Sinan Gürhan Alsanç

Bu şirketler özel hukuk tüzel kişisi olup, istisnai durumlar dışında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabidirler.

Belediye şirketlerinin karar organı genel kurul; yönetim ve temsil organı ise anonim şirketlerde yönetim kurulu, limited şirketlerde ise müdür, birden fazla müdür varsa müdürler kuruludur.

Belediye başkanları, başkan yardımcıları ve meclis üyeleri ile belediyede görev yapan memurlar ve diğer personel, belediyenin iştirakinin bulunduğu şirketlerin yönetim organında görev alabilir.

Belediye şirketlerinin yönetim organında görev alanlara, ilgili mevzuat gereğince huzur hakkı ödemesi yapılabilir. Huzur hakkı, kanun ve ana sözleşme kapsamında ifa edilen görev ile yüklenilen yükümlülük ve sorumlulukların karşılığı olarak yönetim kurulu üyelerine/müdürlere yapılan ödemedir.

Bu ödemenin yapılabilmesi için şirketin kâr etmesi zorunlu değildir.

Peki, belediye şirketlerinin yönetiminde görev alan belediye personeline huzur hakkı ödemesi yapılabilir mi?

Huzur hakkına ilişkin mevzuatta alt ve üst limitler öngörülmüş müdür?

Huzur hakkı tutarı belirlenirken nelere dikkat edilmelidir?

Belediye şirketlerinde huzur hakkı ödemesi yapılabilmesinin kanuni dayanakları nelerdir?

Bu yazımızda konu, anonim ve limited şirketler bakımından ayrı ayrı ele alınacaktır.

Anonim Şirket Şeklinde Kurulan Belediye Şirketlerinde

 Türk Ticaret Kanununun “Yönetim kurulu üyelerinin mali hakları” başlıklı 394. maddesinde “Yönetim kurulu üyelerine, tutarı esas sözleşmeyle veya genel kurul kararıyla belirlenmiş olmak şartıyla huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim ve yıllık kârdan pay ödenebilir.” denilmektedir. Bu hüküm gereğince anonim şirket şeklinde kurulmuş belediye şirketlerinde yönetim kurulu üyelerine huzur hakkı verilebilir.

Limited Şirket Şeklinde Kurulan Belediye Şirketlerinde

Aynı Kanunun 616. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre limited şirketlerde genel kurulun devredilemez görev ve yetkilerinden biri de “müdürlerin ücretlerinin belirlenmesi”dir. Anılan hüküm uyarınca, anonim şirketlerde olduğu gibi limited şirketlerde de yönetim organına (müdürlere) huzur hakkı ödemesi yapılabilir.

Hem anonim hem de limited şirketlerde yönetim organı üyelerine huzur hakkı ödenmesinin bir diğer dayanağı da, şirket ile organ üyeleri arasında imzalanan veya var olduğu kabul edilen sözleşmedir. Şirket ile organ üyeleri arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ne olursa olsun yönetim organı üyeleri için huzur hakkı ödemesi bir haktır.

Belediye şirketlerinde her bir yönetim organı üyesine yapılacak huzur hakkı ödemesinin eşit tutarda olması zorunlu olmayıp, genel kurul üyelere farklı tutarlarda ödeme yapılmasına karar verebilir.

Huzur Hakkının Asgari veya Azami Bir Tutarı Var mıdır?

Öncelikle belirtmek gerekir ki, yönetim organı üyelerine huzur hakkı ödemesi yapılması zorunlu değildir. Genel kurul, huzur hakkı ödenmemesine karar vermiş veya bu hususta herhangi bir karar almamışsa organ üyelerine huzur hakkı ödemesi yapılmaz.

Mevzuatta huzur hakkının tutarına ilişkin asgari veya azami bir miktar öngörülmemiştir. Ancak huzur hakkı tutarının ana sözleşmede gösterilmesi veya genel kurul kararıyla belirlenmesi şarttır. Uygulamada ise genellikle, huzur hakkının tutarı genel kurul karar tarafından belirlenmektedir. Genel kurul açısından bu yetki devredilemez niteliktedir.

Bu durumda genel kurul, huzur hakkını örneğin aylık 1.000 TL, 2.000 TL gibi belli bir miktar olarak belirleyebileceği gibi, asgari ücret veya KİT yönetim kurulu üyelerine yapılan mali ödemeler gibi kendiliğinden artan kıstaslara da endeksleyebilir. Ancak, genel kurul kararında, huzur hakkı tutarının net mi yoksa brüt mü olduğunun gösterilmesi uygun olur. Aksi takdirde, genel kurulca belirlenen tutar, brüt olarak kabul edilir ve bu tutar üzerinden gerekli kesintiler yapıldıktan sonra ödeme yapılır.   

Kesintiler hakkında bilgi vermek gerekirse, yönetim organı üyelerine yapılan huzur hakkı ödemelerinden, Gelir Vergisi Kanununun 94. ve 103. maddeleri uyarınca gelir vergisi ve aynı zamanda 2019 yılı için binde 7,59 oranında damga vergisi tevkifatı yapılacağını belirtelim.

Huzur Hakkının Belirlenmesinde Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 07.12.2017 tarihli ve E.2017/3253, K.2017/7015 sayılı kararında, huzur hakkına ilişkin olarak, “Huzur hakkı her toplantı için ayrı ayrı belirlenebileceği gibi aylık olarak belirli bir ücret biçiminde de tespit edilebilir. Ücretin miktarı ise şirketin mali yapısı, şirketin bu yöndeki uygulaması, yönetim kurulunun bu iş için harcadığı emek ve mesai ile orantılı olmalıdır. Yönetim kurulu üyeleri için belirlenen ücretlerin fahiş olup olmadığı değerlendirilirken genel kurulun yapıldığı dönemde şirketin ortaklık yapısı, finansal durumu, şirketin geçmiş uygulamaları, ortaklık yapısı ve mali durum açısından davacı şirketle aynı-benzer durumda bulunan şirketlerin yöneticilerinin aldığı emsal ücretler göz önünde bulundurulup karşılaştırılmak suretiyle yönetim kurulunun harcadığı emek ve mesai ile orantılı, pay sahiplerinin vazgeçilmez nitelikteki kârdan pay alma haklarını da ihlal etmeyecek şekilde tespiti gerekmektedir.” denilmektedir.

Yüksek Yargının söz konusu kararı, huzur hakkı tutarının belirlenmesinde şirketlere yol gösterici niteliktedir.

Sonuç olarak;

– Belediye şirketlerinde yönetim organı üyesi (anonim şirketlerde yönetim kurulu üyesi, limited şirketlerde müdür) olarak görev yapan belediye yöneticileri ve çalışanları ile diğer kişilere, ifa ettikleri görevin karşılığı olarak şirket bütçesinden huzur hakkı ödemesi yapılabilir.

– Huzur hakkı ödemesinin yapılıp yapılmayacağına ve yapılacaksa tutarına karar verme yetkisi münhasıran genel kurula aittir. Dolayısıyla, yönetim organı üyeleri kendilerinin ücretini belirleyemeyeceği gibi, belediye başkanı veya belediye meclisi de bu hususta karar almaya yetkili değildir.

– Yönetim organı üyelerine yapılacak huzur hakkının tutarı; şirketin niteliği, büyüklüğü, faaliyet alanı ve faaliyet dönemi içerisindeki ekonomik durumu dikkate alınmak suretiyle makul ölçülerde ve dürüstlük kuralına uygun olarak ve ayrıca söz konusu hak kötüye kullanılmadan belirlenmelidir.

 Sinan Gürhan Alsanç