ayni – Kamu İşçileri

İşçiye Nakdi (Para) Olarak Ödenen Yardım Ayniye Çevrilebilir mi?

Kamu İşçileri Yazar — Sat, 09 Jul 2022 06:50:00 +0000

Toplu iş sözleşmeleriyle işçilerin mali ve sosyal hakları belirlenmekte, bu sosyal yardımlar para ( nakdi) olarak ödenebildiği gibi mal veya hizmet olarak ( ayni) da ödenebilmektedir.

Zaman zaman, ayni olarak ödenen yardımın nakdiye ya da nakdi olarak ödenen yardımın ayniye çevrilmesine yönelik işçi ya da işverenden talep gelebilmektedir.

Peki işçiye nakdi olarak ödenen yardım ayni ödemeye çevrilebilir mi?

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2021/4643 E., 2021/8989 sayılı güncel Kararında; ‘kazanılmış hak’ ve ‘iş sözleşmesinde esaslı değişiklik’ kavramları ile daha önce nakdi olarak verilen yardımların ayni olarak ödenip ödenemeyeceği şu şekilde açıklığa kavuşturmuştur:

“4857 sayılı İş Kanunu’nun 22.maddesine göre, “ İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.

Hukukun temel ilkelerinden birisi olan ahde vefa ilkesi gereğince taraflar, yaptıkları bir sözleşmeye, şartlar sonradan değişse dahi uymak zorundadırlar. Ahde vefa ilkesi, sözleşmenin taraflarından birisinin tek taraflı iradesi ile sözleşmenin içeriğini diğer tarafın aleyhine değiştirememesini gerekli kılmaktadır. İşçinin aldığı ücret miktarının düşürülmesi, ikramiyenin veya sosyal yardımın kaldırılması, işçinin işyeri organizasyonunda mevcut görevinden daha alt seviyedeki bir göreve atanması, çalışma koşullarının ağırlaştırılması gibi durumlar, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 nci maddesi anlamında iş sözleşmesinin içeriğinin işçi aleyhine değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Bu tür değişiklikler, yukarıda sözü edilen kurallar doğrultusunda ancak işçinin yazılı onayı ile yapılabilir. İşçinin açıkça onay vermediği esaslı değişiklikler işçiyi bağlamaz. Ücret indirimine dair esaslı değişikliğin işçi tarafından açıkça kabul edilmemesine rağmen ödeme döneminde daha az ücret ödenmesi, hatta bu ödemeye dair ücret bordrosunun işçi tarafından imzalanması durumunda dahi işçinin fark ücret isteme hakkı devam eder. (9. Hukuk Dairesi 2021/4643 E., 2021/8989 K.)

AYNİ NAKDİYE, NAKDİ AYNİYE ÇEVRİLEBİLİR

“İşçiye yapılan yemek ve servis gibi aynî yardımın kaldırılıp yerine ikamesi nakdî ödeme yapılması ya da tam tersi nakdî servis ve yemek ücretinin kaldırılıp ikame olarak işyerinde yemek verilmesi yahut otobüs bileti verilmesi, işverenin yönetim hakkı kapsamında olup, bu tür uygulamalar Medenî Kanun’un 2 nci maddesine aykırı olmamak koşuluyla esaslı değişiklik sayılmaz.” (9. Hukuk Dairesi 2021/4643 E. , 2021/8989 K.)

“Ancak nakdî yemek veya yol ücretinin niteliği değiştirilmeden miktarının azaltılması veya kaldırılması ise iş koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde olup değişikliğin geçerli olabilmesi için işçinin açıkça yazılı onayı gerekmektedir.” (9. Hukuk Dairesi 2021/4643 E. , 2021/8989 K.)

“Sosyal yardımın, işverenin tek taraflı kararı ile niteliği değiştirilmeden miktarının düşürülmesi veya ödenmemesi, esaslı değişiklik sayılacağından buna yazılı onay vermeyen işçiye talep hakkı verecektir.” (9. Hukuk Dairesi 2021/4643 E. , 2021/8989 K.)

SONUÇ

Yargıtay, iş kanunundaki esaslı değişiklik kavramı üzerinde durmuş; işçinin aldığı ücret miktarının düşürülmesi, ikramiyenin veya sosyal yardımın kaldırılması, işçinin işyeri organizasyonunda mevcut görevinden daha alt seviyedeki bir göreve atanması, çalışma koşullarının ağırlaştırılması gibi durumların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesine göre iş sözleşmesinin işçi aleyhine değiştirilmesi anlamına geleceğin vurgulamıştır. Bu tür değişikliklerin, ancak işçinin yazılı onayı ile yapılabileceği belirtilmiştir.

Yargıtay, işçiye yapılan yemek ve servis gibi aynî yardımın kaldırılıp yerine nakdî ödeme yapılması ya da tam tersi nakdî servis ve yemek ücretinin kaldırılıp yerine işyerinde yemek verilmesi yahut otobüs bileti verilmesinin ise, işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğu, bu tür uygulamaların iş sözleşmesinde esaslı değişlik sayılmayacağına ve dolayısıyla işçinin yazılı onayının aranmayacağına hükmetmiştir.

Ancak nakdî yemek veya yol ücretinin miktarının azaltılması veya kaldırılması ise iş koşullarında esaslı değişiklik olup, değişikliğin geçerli olabilmesi için işçinin açıkça yazılı onayı gerekmektedir. Aksi halde geçersizdir.

Yine sosyal yardımın, işverenin tek taraflı kararı miktarının düşürülmesi veya ödenmemesi, esaslı değişiklik sayılacağından işçinin yazılı onay vermemesi halinde geçersiz olacaktır.

İşçilerin Ücret Ödemelerinde Nelere Dikkat Edilmelidir? 12 Soruda Sürekli İşçi Ücret Rehberi!

Kamu İşçileri Yazar — Mon, 28 Mar 2022 11:29:00 +0000

İş sözleşmesinin esaslı unsurları, işçinin çalışma borcu, işverenin ise bunun karşılığında ücret ödeme borcudur.

İş ilişkisinin temeli bu iki unsun üzerine kuruludur.

İş Kanunu’nda ücret; bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. (4857 Sayılı Kanun/ 32. Maddesi)

Gelir Vergisi Kanunu’nda ücret; İşverene tabi belirli bir işyerine bağlı

olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve

para ile temsil edilebilen menfaatlerdir. (193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu/61. Maddesi)

Çıplak ücret, işçinin günlük veya aylık yevmiyesinin karşılığı olan brüt kazancı ifade eder.

Giydirilmiş ücret (geniş anlamda ücret) ise iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya kanundan doğan para ve para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerin dar anlamda ücrete eklenmesi suretiyle bulunan ücrettir.

Bu para ve para ile ölçülmesi mümkün menfaatler; ikramiye, prim, ilave tediye vb. ile nakdi ve ayni sosyal yardımlardır.

Daha açık bir ifade ile giydirilmiş ücret, işçilerin asıl ücretlerine ilaveten aldıkları (ücret ekleri), ücrete bağlı ödemeler, ücret benzeri ödemeler ile ayni ve nakdi sosyal yardımlardan oluşmaktadır.

Giydirilmiş ücret, kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde dikkate alınır. Böylece asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur.

Peki işçilerin ücret ödemelerinde nelere dikkat edilmelidir?

İşçilerin ücret ödemelerinde dikkat etmeleri gereken hususları, sizler için 12 Soruda özetledik.

(Foto haberin devamı için lütfen alt bölümdeki sayfa linklerine tıklayınız.)

Güncel Yargıtay Kararları Işığında Kıdem Tazminatı Rehberi!

Kamu İşçileri Yazar — Thu, 15 Apr 2021 09:09:00 +0000

İçerik

GİRİŞ VE TANIM

Kıdem Tazminatı; işverene ait bir ya da birkaç işyerinde, belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından, kanuni esaslar dahilinde işçiye ödenen toplu paraya verilen isimdir.

Kıdem tazminatının şartları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, iş sözleşmesinin feshine bağlı haklardan olsa da iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda kıdem tazminatı talep hakkı doğmamaktadır.

Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir 1 yıl çalışmış olması gerekir

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, 1 yıllık sürenin başlangıcıdır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

Bu çalışmamızda, Yargıtay kararları ışığında;

Kıdem tazminata hak kazanma koşulları,
Kıdem tazminatına esas sürenin hesaplanması,
Kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücretin hesaplanması,
Kıdem tazminatına ilişkin diğer özellikli hususlar irdelenecektir.

Bu Makalenin PDF formatına ulaşmak için tıklayınız

A- KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANMA KOŞULLARI

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, kıdem tazminatına hak kazanmada 1 yıllık sürenin başlangıcını oluşturduğu için tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az 1 yıllık çalışma koşulu, toplu sözleşme ya da bireysel iş sözleşmeleriyle işçi lehine azaltılabilecektir. (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/20651 E., 2017/28407 K.)

Kıdem tazminatına hak kazanma koşulları 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Buna göre;

İşyerinde çalışması en az 1 yıl olan işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasında yazılı nedenler dışındaki bir sebeple feshedilmesi

(II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.)

Bu nedenlerden birine dayalı olarak işveren tarafından yapılan fesihte işçinin kıdem tazminatı hakkı doğmaz. Ancak bu nedenlerin dışında bir başka gerekçe ile işveren tarafından yapılan fesihlerde işçinin kıdem tazminatı hakkı doğacaktır.

İşçinin iş sözleşmesine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinde belirtilen nedenlerden birine dayanarak son vermesi

(I. Sağlık sebepleri:

a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.

b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa.

II. Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa.

b) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa.

c) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa.

d) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa.

e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,

f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları uygulanmazsa.

III. Zorlayıcı sebepler: İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.)

Erkek işçinin iş sözleşmesine muvazzaf askerlik hizmetini ifa etmek amacıyla son vermesi
İşçinin yaşlılık (emeklilik) aylığı veya toptan ödeme almak için işten ayrılması
Kadın işçinin iş sözleşmesini evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kendi arzusu ile sona erdirmesi,
İşçinin yaş dışında emekli aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi isteğiyle işten ayrılması (3600 gün ve 15 yıl sigortalılık süresiyle fesih)
İş sözleşmesinin işçinin ölümü sebebiyle son bulması
İşçi sendikası yöneticiliğine seçilme nedeniyle işten ayrılma kıdem tazminatına hak kazanabilmek için gerekli olan koşullardır.

İş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazandıracak biçimde sona ermesinde, sözleşmenin belirli ya da belirsiz olması arasında fark yoktur.

İşçi veya işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi söz konusu ise haklı nedene dayanan taraf, bunun varlığını ispatlamakla yükümlüdür.

KADIN İŞÇİNİN EVLİLİK NEDENİYLE KIDEM TAZMİNATI TALEBİNDE NELERE DİKKAT EDİLMELİDİR?

Kadın işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi, Medeni Kanun hükümlerine göre bir nikâhla evlenmesine bağlıdır. Yine hükmün uygulanması bakımından kadının, evlendiği tarihten itibaren yıl içinde iş sözleşmesini feshetmiş olması gerekir. Bu süre hak düşürücü süredir. Aynı şekilde işten ayrıldıktan sonra evlenmiş olan kadın işçinin de bu hükme göre kıdem tazminatından yararlanması mümkün değildir. Yine kadın işçinin, yapacağı evlilik nedeni ile iş sözleşmesini feshetmiş olması; yani müstakbel bir evlilik için sözleşmeyi feshetmesi de bu hükme göre kıdem tazminatına hak kazandırmaz. Şu hâlde bu hükme göre kıdem tazminatından yararlanabilecek olan; bir işverene bağlı olarak çalışmakta iken evlenen ve evlilik tarihinden itibaren bir yıl içinde iş sözleşmesini fesheden kadın işçidir. (Hukuk Genel Kurulu 2016/1871 E. , 2020/822 K.)

İŞVEREN TARAFINDAN SAĞLIK NEDENİYLE FESİHTE KIDEM TAZMİNATI

4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin I. bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali ve (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçinin hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.
İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının ardı ardına 3 gün ya da bir ay içinde 5 iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin İş Kanununun 25/I-a bendi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Anılan maddenin (g) fıkrasında işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur ve anılan nedenle işverenin haklı fesih imkanı vardır. Bu durumda işverenin tazminat ödeme yükümlülüğü doğmadığı halde, 4857 sayılı İş Kanununun 25/ I-a bendine göre işverenin derhal fesih imkanı vardır.

1475 sayılı İş Kanununun 17/I-b bendinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı İş Kanununda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkansız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. 4857 sayılı İş Kanununu da 25/I-b bendindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir (Yargıtay 9.HD. 10.11.2008 gün 2008/ 5816 E, 2008/ 30572 K.).

İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, işveren yürürlükte olan İş Kanunu hükümlerine göre kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Yasa, işverene derhal fesih hakkı tanımakla bu hak, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırır. (9. Hukuk Dairesi 2009/36085 E. , 2010/7166 K)

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar.

İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. (9. Hukuk Dairesi, 2016/5358 E., 2017/2536 K.)

GEÇERLİ FESİHTE KIDEM TAZMİNATI HAKKI NEDİR?

“15.03.2003 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 15.03.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4773 sayılı Kanun ile “geçerli fesih” kavramı iş hukukunda yerini almıştır.” (9. Hukuk Dairesi 2019/907 E. , 2021/2498 K.)

İşveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci bendi kapsamında “haklı nedenle derhal fesih” kapsamında yapılan pek çok fesih, iş mahkemeleri ve nihayetinde Yargıtay tarafından, “haklı fesih nedeni oluşturacak ağırlıkta olmamakla birlikte geçerli fesih nedenini oluşturmaktadır” şeklinde değerlendirilmekte ve geçerli feshe çevrilmektedir.

Geçerli fesih durumunun ortaya çıkmasında, işçi kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. Bir diğer ifade ile geçerli fesih, işçinin kıdem tazminatına hak kazanmasına engel teşkil etmemektedir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli nedenle fesih hakkı verir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-h bendi işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık 4857 sayılı Kanun’un gerekçesine göre, işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi geçerli fesih nedenidir. İşçi görevini uyarıya rağmen hiç yerine getirmezse işveren haklı nedenle derhal, eksik, kötü yetersiz bir biçimde yerine getirirse geçerli fesih hakkını kullanabilecektir.

Somut olayda tanık beyanları, yazılı deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının feshe konu davranışları, edimini kötü ya da eksik ifa olarak nitelendirilmelidir. Bu durum 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinde belirtilen ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık olarak kabul edilemez. Davacının feshe konu davranışları haklı fesih nedeni oluşturacak ağırlıkta olmamakla birlikte geçerli fesih nedenini oluşturmaktadır. Bu fesih şeklide işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmasına engel teşkil etmemektedir. Bu sebeple ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddedilmesi hatalıdır. (22. Hukuk Dairesi 2015/24759 E. , 2017/28856 K.)

GÖZALTI VEYA TUTUKLULUK NEDENİYLE FESİHLERDE KIDEM TAZMİNATI

İşçinin gözaltı ve tutukluluk halinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17.nci maddesinde sözü edilen bildirim süresini aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğmaktadır. Bu durumda yapılan fesihler de geçerli fesih kapsamında olup işverenin kıdem tazminatı ödemesi gerekmektedir.

İşçinin gözaltına kaldığı veya tutuklu olduğu sürenin ihbar önelini aşması halinde, sözleşmeyi Yasanın değinilen 25/IV maddesi uyarınca fesheden işverenin, bildirim şartına uyma ve ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamakla birlikte, kıdem tazminatı ödemesi gerekir.” (22. Hukuk Dairesi 2017/25195 E. , 2019/17951 K.)

ZORLAYICI NEDENLERLE FESİHTE KIDEM TAZMİNATI

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin (III) numaralı bendinde, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

Sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.

İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı nedenlerle 25/III bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ancak, 1475 sayılı Yasa’nın 14’üncü maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. (9. Hukuk Dairesi 2017/15395 E. , 2020/3401 K.)

GÜVENLİK KARTI İPTALİ NEDENİYLE YAPILAN FESİHLEDE KIDEM TAZMİNATI DURUMU

Yargıtay 9. ve 22. Hukuk Daireleri kararlarından açıkça anlaşılacağı üzere; kartı iptal olan özel güvenlik görevlisinin iş sözleşmesinin, 4857 sayılı İş Kanunun 25/III maddesi uyarınca “zorlayıcı nedenle” feshedilebileceğine ve bu şekilde yapılan fesihte işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekirken ihbar tazminatı ödenmeyeceğine hükmetmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı alt işveren emrinde asıl işveren iş yerinde silahlı güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının silahlı güvenlik görevini ifa edebilmesi için şart olan silahlı güvenlik izninin işyeri dışında işlediği suç nedeni ile iptal edilmesi üzerine iş akdinin feshi zorlayıcı sebebe dayandığından davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü yerinde ise de zorlayıcı sebebe dayanan fesihlerde ihbar tazminatı hakkı olmayacağından davacının ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. (9. Hukuk Dairesi 2016/9116 E., 2019/16141 K.)

B- KIDEM TAZMİNATINA ESAS SÜRELERİN TESPİTİ NASIL YAPILIR?

İşçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır.

İş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az 1 yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir. (22. Hukuk Dairesi 2015/20651 E., 2017/28407 K.)

İSTİRAHAT RAPORLARI, KIDEM TAZMİNATINA ESAS SÜRENİN HESABINDA DİKKATE ALINIR MI?

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir.

Ancak işçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar süresini 6 hafta aşan raporlar kıdem tazminatına esas süreye dahil değildir.

Buna göre;

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporları kıdem tazminatına esas sürenin hesabında dikkate alınmalı, bir diğer ifade ile hizmet süresinden sayılmalıdır.
Ancak işçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı ise Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihadıdır.
İhbar süresi +6 haftanın hesabında da Toplu İş Sözleşmesiyle artırılmış ihbar süreleri dikkate alınmalıdır.

Bu konudaki örnek Yargıtay kararır şu şekildedir:

“Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hizmet süresinin 15.05.2004-16.01.2013 tarihleri arası olduğu ve raporun bittiği tarih 28.07.2013 tarihi iş akdinin fesih tarihi kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. İlke kararına göre davacının raporlu olduğu sürenin ihbar öneli + 6 haftaya tekabül eden kısmının hizmet süresine dahil edilmesi gerekir.

Davacının TİS 18. maddesine göre ihbar öneli 8×7 +10 gün olmakla=66 gün+6×7=42 gün ilavesiyle toplam 108 günlük sürenin kıdem tazminatına esas süreye eklenmesi gerekir. (22. Hukuk Dairesi 2015/20651 E. , 2017/28407 K.)

Yargıtay’ın bu kararında; uzun süreli raporun kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmasında, TİS ile artırılan ihbar süresi dikkate alınmış, 8 haftalık ihbar süresine TİS’ten gelen 10 günlük ihbar süresi eklenmiş, ardından bu süreye 6 haftalık süre eklenerek bir defada alınan uzun süreli istirahat raporunun ne kadarının kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacağı bulunmuştur.

ÜCRETSİZ İZİN, TUTUKLULUK, GREV VE LOKAVT GEÇEN SÜRELERİN KIDEM TAZİMATINA ETKİSİ

Fiilen çalışılan ve İş Kanunu’nda çalışılmış gibi sayılan süreler kıdem tazminatına esas sürenin belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır. İş sözleşmesinin askıda olduğu süreler ise kıdem tazminatı hesabına dahil edilmemektedir.

Ücretsiz izinli olarak geçirilen sürede iş sözleşmesi askıda kabul edilmektedir. Bu nedenle, kıdem tazminatına esas sürenin tespitinde ücretsiz izinli olarak geçirilen süreler hesaba katılmaz. Aynı şekilde grev ve lokavtta geçen süreler ile tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler kıdem tazminatına esas sürenin hesabında dikkate alınmaz.

Bu konuda çok sayıda Yargıtay kararı sözkonusudur.

“İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
2822 sayılı Yasanın 42. inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.” (22. Hukuk Dairesi 2015/20651 E. , 2017/28407 K.)

BEDELLİ ASKERLİKTE GEÇEN SÜRE KIDEM TAZMİNATI HESABINDA DİKKATE ALINIR MI?

Askerlik döneminde iş sözleşmesi askıda kabul edilmektedir. Askıda geçen süre ise kıdeme dahil değildir.

Diğer yandan bedelli askerlik de muvazzaf askerlikten sayılmaktadır.

Ayrıca bedelli askerlik düzenlemesine göre işçiler, temel askerlik eğitimi süresince ücretsiz izinli sayılacaktır. Ücretsiz izin döneminde iş sözleşmeleri, işçi tekrar çalışmaya başlayıncaya kadar askıya alınmaktadır.

Dolayısıyla hem normal askerlik hem de bedelli askerlik süresi, iş sözleşmesi askıda olacağı için kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacaktır.

ASKERLİK BORÇLANMA SÜRELERİ KIDEM TAZMİNATI HESABINDA DİKKATE ALINIR MI?

Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir. İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir. (9. Hukuk Dairesi 2014/30587 E., 2016/3747 K.)

Bu konuda bir diğer önemli detay da askerlik borçlanmasının söz konusu kamu kurumunda işe girmeden önce yapılmış olsa bile kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacağıdır. Bu husustaki Yargıtay kararı şu şekildedir:

“Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir. Buna göre, işe girmeden önce yapılmış olsa bile, borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekirken aksi değerlendirme yapılması hatalı olmuştur.” (22. Hukuk Dairesi 2015/11854 E. , 2016/17580 K.)

Dolayısıyla askerlik görevinin işçinin ilk sigortalılığından önce ya da sonra yapılmış olması, borçlanılan sürenin kıdem tazminatına esas süreye dahil olmasını etkilemeyecektir. Yani askerlik, ilk sigortalılıktan önce de sonra da olsa borçlanılan süre kamu işçisinin kıdem tazminatı hesabına dahildir. Askerlik hizmetinin tamamı değil de bir bölümü borçlanılıp ödenmişse, borçlanılan süre kıdem hesabına dahil edilir.

KISA ÇALIŞMA ÖDENEĞİ SÜRELERİ, KIDEM TAZMİNATI HESABINDA DİKKATE ALINIR MI?

Bilindiği gibi COVİD-19 salgını nedeniyle Kısa Çalışma Ödeneğine yoğun bir şekilde uygulanmış, belediye şirketleri de dahil binlerce işletmede işçiler kısa çalışma ödeneğinden yararlanmıştır.

Bu noktada Kısa Çalışma Ödeneği sürelerinin kıdem tazminatı hesabında nasıl değerlendirileceği önem arz etmektedir.

Kıdem tazminatına hak kazanma açısından Kısa Çalışma Ödeneği’nin ne şekilde değerlendirileceğine ilişkin olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararı söz konusudur.

“Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.06.2009 tarihleri arasında Yasa’ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır. Davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 sayılı Yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.” (2010/50993 E., 2011/27305 K.,)

Bu karara göre Kısa Çalışma Ödeneği alınan süreler, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır.

TAŞERON KADROYA GEÇİN İŞÇİLER AÇISINDAN KIDEM TAZMİNATINA ESAS SÜRENİN TESPİTİNDE NELERE DİKKAT EDİLMELİDİR?

Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatları, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesiyle şu şekilde düzenlenmiştir:

“… 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.”

Taşeron işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin detaylar da Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile şu şekilde belirlenmiştir:

Aynı kamu kurum veya kuruluşunda çalışanlar

MADDE 5 – (1) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışan işçilerin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, bu işyerlerinde 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur.

(2) Son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona eren işçilerin birinci fıkraya göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları, ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödenir.

Farklı kamu kurum veya kuruluşunda çalışanlar

MADDE 6 – (1) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesine tabi olarak farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak tespit olunur.

(2) Farklı kamu kurum veya kuruluşlarda çalıştırılan işçilerden son alt işvereni ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona erenlerin birinci fıkraya göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları, çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödenir.”

Bu mevzuat hükümlerini özetleyecek olursak; iş sözleşmeleri kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona eren taşeron işçilerin;

Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalıştığı toplam süreler,
Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesine tabi olarak farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılan işçilerin çalıştığı toplam süreler dikkate alınarak kıdem tazminatı hesabı yapılmalıdır.

Taşeron işçilerin bu kapsamda hak ettikleri kıdem tazminatlarının en son çalıştıkları kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödeneceği de hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan, bilindiği gibi 696 sayılı KHK ile kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçiler sürekli işçi kadrosuna, belediyeler ve mahalli idare birliklerinde çalışan işçiler ise belediye şirketlerinde şirket işçiliğine geçirilmişlerdir. Dolayısıyla daha önce taşeron işçi olarak çalışan ve 2 Nisan 2018 tarihi itibariyle sürekli işçi kadrosuna ve belediye şirket işçiliğine geçişi yapılan işçilerin kıdem tazminatına esas sürelerinin tespitinde bu hususlara dikkat edilmelidir.

KISMİ SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİLERİN KIDEM TAZMİNATI NASIL HESAPLANIR?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır.

Kısmi süreli hizmet aktiyle çalışan işçiye ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür.

Kısmi çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, Yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır.

Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır. (22. Hukuk Dairesi 2016/3925 E., 2019/747 K)

Dolayısıyla işyerinde işe başladığı tarihten itibaren en az 1 yıl geçmiş olan ve kıdem tazminatı almayı hak edecek şekilde işten ayrılan işçi, işyerinde kısmi süreli çalışıyor olsa bile, her 1 yıllık çalışması karşılığı karşılığında kıdem tazminatı alabilecek, bir yıldan arta kalan süreler için de kısmi tutarda kıdem tazminatı alabilecektir.

Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır. (22. Hukuk Dairesi 2017/20568 E. , 2019/4851 K.)

ÜCRETSİZ İZİNDEKİ İŞÇİ, KIDEM TAZMİNATA HAK KAZANACAK ŞEKİLDE İŞTEN AYRILIRSA KIDEM TAZMİNATI HANGİ ÜCRET ÜZERİNDEN HESAPLANIR?

Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır. (9. Hukuk Dairesi 2017/15096 E. , 2019/18465 K.)

İŞE İADE DAVASINDA GEÇEN SÜRELER KIDEM TAZMİNATINA ESAS SÜRENİN HESABINDA NASIL DİKKATE ALINIR?

İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok dört aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği konusunda Dairemiz kararları istikrar kazanmıştır. (Yargıtay 9.HD. 3.10.2005 gün 2005/16932 E, 2005/31926 K.) Yine Dairemizce, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Aynı şekilde tazminata esas alınacak ücretin de, 1475 sayılı Yasa’nın 14’üncü maddesi hükmü gereğince, fesih tarihindeki ücret olması gerekir. (9. Hukuk Dairesi 2017/15096 E., 2019/18465 K.)

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret ise, işçinin son ücretidir. Bu ücret iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İş güvencesi kapsamındaki işçinin kesinleşen işe iade kararı üzerine yasal süre içinde işverene başvurması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi feshe bağlı alacakları ile işe başlatmama tazminatının hesabında dikkate alınması gereken ücret, bu fesih tarihindeki ücrettir. (9. Hukuk Dairesi, 2021/6690 E. , 2021/11313 K.)

Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücret ile bu tarihteki geniş anlamda ücretin belirlenmesi noktasındadır. Ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğuna göre, başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan “emsal işçi” ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin “emsal işçi” olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir. Somut olayda mahkemece bu tür bir araştırma yapılmadığı gibi, geçersiz fesih tarihindeki ücretin o dönemde geçerli asgari ücrete oranının alındığı, bu oranın başlatmama suretiyle fesih tarihinde geçerli asgari ücret ile çarpılması suretiyle son ücretin hesaplandığı anlaşılmaktadır. İşverenin, her halukarda işçinin geçersiz fesih tarihindeki ücretine (asgari ücret oranında) zam yapma zorunluluğu olduğu şeklindeki bir kabul ile sonuca gidilmesi yerinde değildir. Mahkemece başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin bu yöntemle belirlenmesi hatalı olup, öncelikle açıklanan ilke ve esaslara göre bir değerlendirme yapılmalı, oluşacak sonuca göre usuli kazanılmış haklar da gözetilerek davacının başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesi yoluna gidilmelidir (Dairemizin 2020/1028 E., 2020/4163 E. sayılı kararları da bu doğrultudadır). (9. Hukuk Dairesi, 2021/6690 E. , 2021/11313 K.)

SGK HİZMET DÖKÜMÜ ESAS ALINARAK KIDEM TAZMİNATI HESAPLANMASI DOĞRU MUDUR?

Yukarıda Yargıtay kararlarına dayalı olarak verdiğimiz bilgiler çerçevesinde, kıdem tazminatına esas sürenin tespitinde ihbar süresi + 6 haftayı aşmayan sağlık raporlarının dikkate alınacağı, buna karşın ücretsiz izin, askerlik, gözaltı, tutukluluk, grev ve lokavt gibi iş sözleşmesinin askıda olduğu sürelerin dikkate alınmayacağı açıktır.

Ancak SGK hizmet dökümünde iş sözleşmesinin askıda olduğu sürelerinin yanı sıra istirahat raporları da eksik gün olarak gözükeceğinden SGK hizmet dökümüne göre yapılacak kıdem tazminatına esas sürenin tespiti hatalı olacaktır. SGK hizmet dökümü esas alınarak kıdem tazminatına esas süre belirlenecekse de eksik gün nedenlerine ayrıntılı olarak bakılmalı, ihbar süresi + 6 haftayı aşmayan sağlık raporları kıdem tazminatına esas süreye eklenmelidir.

C- KIDEM TAZMİNATINA ESAS GİYDİRİLMİŞ ÜCRETİN HESABI NASIL YAPILIR?

İşçinin kıdem tazminatı hesaplanırken giydirilmiş ücret esas alınmalıdır.

Giydirilmiş ücret (geniş anlamda ücret); iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya kanundan doğan para ve para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerin dar anlamda ücrete eklenmesi suretiyle bulunan ücrettir. Bu para ve para ile ölçülmesi mümkün menfaatler; ikramiye, prim, ilave tediye vb. ile nakdi ve ayni sosyal yardımlardır.

Dolayısıyla kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde; asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir.

Giydirilmiş Ücrete eklenecek kazançlar şunlardır:

30 Günlük Normal Ücret (Aylık Maaş)
Nakdi/ Ayni Yemek Yardımı
Nakdi/ Ayni Yol Yardımı
İkramiye
Çocuk-Aile Yardımı
Öğrenim Yardımı
Yakacak Yardımı
Bayram Yardımı
Devamlılık Arz Eden Prim
Giyecek Yardımı
Servis Yardımı
…

Yukarıda görüldüğü üzere işçiye düzenli olarak ödenen (günlük-aylık-altı aylık-yıllık) her ücret kıdem tazminatında giydirilmiş ücrete dahil edilir.

Bu konuya ilişkin çok sayıda Yargıtay kararı da söz konusudur.

“Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir. (9. Hukuk Dairesi, 2017/15096 E., 2019/18465 K.)

Giydirilmiş Brüt Ücrete Eklenmeyecek Ödemeler ise şunlardır:

Tatil Günü Mesai Ücretleri
Fazla Mesai Ücretleri
Yıllık İzin Ücreti
Harcırah (Yolluk) Ücreti
Doğum Yardımı
Ölüm Yardımı
Hastalık Yardımı
Evlenme Yardımı
…

Yukarıda görüldüğü üzere işçiye düzenli olarak ödenmeyen (meydana geldiğinde ödenen) ücretler kıdem tazminatında giydirilmiş ücrete dahil edilmez.

“İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.” (9. Hukuk Dairesi, 2017/15096 E., 2019/18465 K.)

İKRAMİYELERİN KIDEM TAZMİNATINA YANSITILMASINDA NASIL BİR YOL İZLENMELİDİR?

Ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin tazminata yansıtılmasında nasıl bir yol izlenmelidir?

Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerekir. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre, ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözüm aranmalıdır.

Örneğin işçinin yıl içinde aldığı üç ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda dört ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu doksan güne bölünmesi suretiyle, bir güne düşen ikramiye tutarının bulunması, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu olacaktır. (9. Hukuk Dairesi 2017/15096 E. , 2019/18465 K.)

Dolayısıyla ikramiye ve ilave tediye gibi periyodik olarak yapılan ödemelerin kıdem tazminatı hesabında yansıtılmasında, son ödeme dikkate alınmalı ve ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünmelidir. Bir başka ifade ile hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması gerekir.

DÖNEMSEL BİR NİTELİĞİ OLMAYAN PARASAL HAKLARIN KIDEM TAZMİNATINA YANSITILMASI NASIL OLMALIDIR?

Yine Yargıtay kararlarına göre; dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından, yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda iki kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Yine yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılacağı ve yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır. (9. Hukuk Dairesi 2017/15096 E. , 2019/18465 K.)

KIDEM TAZMİNATI SON ÜCRET ÜZERİNDEN Mİ HESAPLANIR?

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir.

İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir. (9. Hukuk Dairesi 2017/15096 E., 2019/18465 K.)

YEMEK YARDIMI KIDEM TAZMİNATI HESABINA DÂHİL EDİLİR Mİ?

Nakdi olarak ödenen yemek yardımının giydirilmiş ücrete dahil edilerek kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacağını yukarıda izah etmiştik.

Ancak ayni olarak verilen yemeğin (işçilere işyerinde yemek verilmesi) kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücrete eklenip eklenmeyeceği konusunda zaman zaman soru işaretleri ortaya çıkmaktadır.

Asıl ücrete, para ile ölçülmesi mümkün ayni menfaatler de eklendiğinden, işçiye ayni olarak verilen yemeğin değeri hesaplanarak (işçiye verilen bir günlük yemeğin değeri hesaplanır) kıdem tazminatı hesabına dâhil edilir. (Yargıtay, 9. Hukuk Dairesi, 1977/15400 E., 1978/2733 K)

Bir diğer ifade ile ayni olarak verilen yemeğin, parasal değeri hesaplanarak kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücrete ilave edilmesi gerekir. Kısaca, yemek bedelinin ayni olarak karşılanması halinde nakde çevrilerek kıdem tazminatı hesabına dâhil edilmesi gerekir.

YOL YARDIMI KIDEM TAZMİNATI HESABINA DÂHİL EDİLİR Mİ?

Nakit olarak ödenen yol yardımının kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücrete dahil edileceği açıktır.

Ancak yol yardımı nakden yapılabildiği gibi, işçiye araç tahsisi yapılması, kart bedeli verilmesi ve servis sağlanması şeklinde de gerçekleşebilmektedir.

İşçiye araç tahsisi yapılması halinde yol ücreti ilgili belediyeden sorularak giydirilmiş ücrete ilave edilmeli; işyeri servisinde ise ilgili servisçiler odasından günlük ücret sorularak giydirilmiş ücrete ilave edilmelidir.

Nakden değil de ayni olarak karşılanan yol yardımının, parasal değeri hesaplanarak kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücrete ilave edilmesi gerekir. Kısaca, yıl yardımının ayni olarak ödenmesi halinde de nakde çevrilerek kıdem tazminatı hesabına dâhil edilmesi gerekir.

ÖRNEK KIDEM TAZMİNATI HESAPLANMASI

Toplu İş Sözleşmesiyle verilen sosyal haklar dikkate alınarak giydirilmiş ücret üzerinden örnek bir kıdem tazminatı hesabı aşağıda örnekte yer almaktadır.

30 Günlük Çıplak Ücret
A	1 Günlük Ücreti (En son aldığı güncel ücret dikkate alınacak)	120 TL
B	30 Günlük Normal Ücreti (A*30)	3.600 TL
Aylık Düzenli Ödenen Ücretler
C	Yemek Yardımı (22 gün üzerinden günlük 9,50 TL*22)	209 TL
Ç	Yol Yardımı (22 gün üzerinden günlük 5,00 TL*22)	110 TL
D	Yakacak Yardımı	30 TL
E	Çocuk Yardımı (2 çocuklu, 25 TL*2)	50 TL
F	Direksiyon Primi	0 TL
G	Bulaşıcı Hastalık Risk Primi	0 TL
Ğ	Silah Tazminatı	0 TL
Yıllık Düzenli Ödenen Ücretler
I	İkramiye (10 günlük 120*10=1200 TL, Bir aya düşen 1200 TL/12)	100 TL
İ	İlave Tediye (52 günlük 120*52=6.240 TL, Bir aya düşen 2.640 TL/12)	520 TL
J	Bayram Yardımı (Yılda iki kez 75 TL*2, Bir aya düşen, 150/12)	12,50 TL
K	Öğrenim Yardımı (100+110=210 TL, Bir aya düşen 210/12)	17,50 TL

	Bir Aylık Giydirilmiş Ücret (B+C+Ç+D+E+I+İ+J+K)	4.649 TL

“Bir Aylık Giydirilmiş Ücret” işçinin 1 TAM hizmet yılı karşılığında alacağı kıdem tazminatı tutarıdır.

1 Yıllık Hizmet Süresi Karşılığı Kıdem Tazminatı Tutarı = 4.649 TL/Yıl

1 Aylık Hizmet Süresi Karşılığı Kıdem Tazminatı Tutarı= 4.649 TL/12 = 387,41 TL/Ay

1 Günlük Hizmet Süresi Karşılığı Kıdem Tazminatı Tutarı= 4.649 TL/ 365 = 12,73 TL/Gün

Örneğimizdeki işçinin 11 Yıl 8 Ay 23 Gün hizmet süresi olduğunu kabul edersek;

(11 Yıl * 4.649 TL) + (8 Ay * 387,41 TL) + (23 Gün * 12,73 TL) = 54.531,07 TL brüt kıdem tazminatı hesaplanacaktır.

Bilindiği gibi, 1475 sayılı Kanunun 14. Maddesinde işçinin çalıştığı her yıl için 30 günlük giydirilmiş ücreti nispetinde kıdem tazminatına hak kazanacağı düzenlenmiştir. Ancak Kanun’da sözü dilen 30 günlük süre, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleriyle işçi lehine genişletilebilmektedir. Uygulamada da toplu iş sözleşmeleriyle 35 veya 40 günlük ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanacağı düzenlenmektedir.

Toplu iş sözleşmeleriyle 35 veya 40 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenmesine karar verilmesi durumunda, bu örnek Kıdem Tazminatı Hesaplaması, belirlenen 35 veya 40 günlük ücret esas alınarak artırılacaktır.

KIDEM TAZMİNATI TAVANI NEDİR, NASIL HESAPLANIR?

İşçilerin kıdem tazminatı hesaplanırken, yukarda yer verdiğimiz üzere giydirilmiş ücret esas alınarak maaşın yanı sıra yemek ve yol parası ya da ikramiye gibi devamlılık arz eden yan ödemeler de dikkate alınır. Ancak kıdem tazminatı ödemesinde bir üst sınır söz konusudur.

1475 Sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde yer alan;

“Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet Memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu Hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez.”

hükmü gereğince Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet Memuru olan Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanının bir hizmet yılı için alabileceği azami emeklilik ikramiyesi; kıdem tazminatının yıllık tavan miktarını da belirler.

Bu nedenle işçilerin giydirilmiş ücreti daha yüksek olsa da her yıl için alabilecekleri maksimum kıdem tazminatı tutarı, Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanının bir hizmet yılı için alabileceği azami emeklilik ikramiyesini geçemez.

Hazine ve Maliye Bakanlığı da her yıl yayınladığı Genelge ile kıdem tazminatı tavan tutarını güncellemektedir.

Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın 06.01.2021 tarihli Genelgesine göre 01.01.2021 – 30.06.2021 tarihleri arasında geçerli olan güncel kıdem tazminatı tavan tutarı 7.638,96 TL olarak belirlenmiştir.

Kıdem Tazminatı tavanı şu formülle de hesaplanabilmektedir.

(1500 Gösterge + 8000 Ek Gösterge) x Esas Aylık Katsayısı	…..
(1500 Gösterge + 8000 Ek Gösterge) x Esas Aylık Katsayısı (%215)	….
(500 Kıdem Aylık Göstergesi x Esas Aylık Katsayısı)	…
(1000 Taban Aylık Göstergesi xTaban Aylık Katsayısı)	…
Kıdem Tazminatı Yıllık Tavan Miktarı	…

D- KIDEM TAZMİNATININ ÖDEMESİNDE ÖZELLİKLİ DURUMLAR

Kıdem tazminatı İş Hukuku’nun en detaylı konusudur. Bu nedenle somut olaylara ve değişen mevzuata göre kıdem tazminatının ödenmesinde çeşitli yeni ve farklı durumlar ortaya çıkabilmektedir.

İŞÇİYE ÇALIŞIRKEN ÖDENEN KIDEM TAZMİNATI, İŞ SÖZLEŞMESİ SONA ERERKEN NASIL DEĞERLENDİRİLMELİDİR?

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi, iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesiyle mümkündür. Dolayısıyla çalışmaya devam eden/iş sözleşmesi aktif olan işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz. Buna rağmen işçilere, çeşitli nedenlerle çalışırken kıdem tazminatı ödenmesi, çalışma hayatının bir gerçeğidir. Ancak yapılan bu ödemeler, o döneme ilişkin işverenin kıdem tazminatı yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır.

Aşağıda bazı örneklerine yer verdiğimiz Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; işçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğindedir. İşçinin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi durumunda; çalışılan tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmeli, kalan miktar işçiye ödenmelidir.

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.” (9. Hukuk Dairesi 2014/30587 E., 2016/3747 K.)

Somut uyuşmazlıkta, davalı şirket temyiz aşamasında davacıya 27.12.2011 tarihinde 1.220,00 TL kıdem tazminatı, 770,00 TL ihbar tazminatı ödemesi yapıldığını belirterek ödeme belgesi sunmuş ve bu ödemelerin mahsup edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ödeme itirazı her aşamada dikkate alınacağından çalışırken işçiye yapılan kıdem ve ihbar tazminat ödemesi avans niteliğinde olup ödeme tarihinden sözleşmenin feshi tarihine kadar olan dönem için yasal faiz işletilerek bu miktarın da mahsubu gerekir.” (22. Hukuk Dairesi’nin 2017/23616 E. , 2019/15791)

KARTI İPTAL EDİLEN ÖZEL GÜVENLİK GÖREVLİLERİNE KIDEM TAZMİNATI ÖDENMELİ MİDİR?

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, kartı iptal olan özel güvenlik görevlilerine yapılacak işleme ilişkin çok sayıda kararı bulunmaktadır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/9116 Esas ve 2019/16141 sayılı Kararında, güvenlik kartı iptal olan işçiye ilişkin şu hüküm yer almaktadır:

“İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı nedenlerle 25/III bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ancak, 1475 sayılı Yasa’nın 14’üncü maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir.

Yine 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/7091 Esas ve 2019/14564 sayılı Kararında şu hükme yer verilmiştir:

“İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı sebeplerle 25/III. bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ancak, 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir.

Somut olayda … davacının 13/03/2014 tarihinde çalışma izninin bitecek olması nedeniyle güvenlik görevlisi olarak çalıştırılmasının imkansız hale geldiğine göre feshin 4857 sayılı Kanun’un 25/III. maddesi kapsamında olduğunun kabulü ile fesih işveren tarafından zorlayıcı sebeple gerçekleştirildiğinden dava konusu kıdem tazminatı talebinin kabulü yerine hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararlarından açıkça anlaşılacağı üzere; kartı iptal olan özel güvenlik görevlisinin iş sözleşmesinin, 4857 sayılı İş Kanunun 25/III maddesi uyarınca “zorlayıcı nedenle” feshedilebileceği ve bu şekilde yapılan fesihte işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

HAKLI NEDENLE İŞTEN ÇIKARILACAĞINI ANLAYAN İŞÇİ, EVLİLİK VE EMEKLİLİK GİBİ GEREKÇELERLE İSTİFA EDİP KIDEM TAZMİNATI İSTEYEBİLİR Mİ?

İşçi, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine neden olabilecek emareler ortaya çıktıktan sonra işverence başlatılan fesih prosedürünü etkisiz kılmak veya boşa çıkarmak amacıyla, evlilik ve emeklilik gibi nedenlere dayanarak istifa edip için kıdem tazminatı alabilir mi?

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, işçinin fesih hakkını kötüye kullanmasının Kanun tarafından korunmayacağına ve bu durumda işçinin kıdem tazminatı alamayacağına hükmetmiştir.

Yargıtay’ın kararında özetle şu hükme varıldı:

“İşçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine neden olabilecek emareler ortaya çıktıktan sonra işverence başlatılan fesih prosedürünü etkisiz kılmak veya boşa çıkarmak için işçinin öne geçen fesih hakkını kullanıp kullanamayacağı değerlendirilmelidir.

İşçinin sözü edilen öne geçen (takaddüm eden) fesih hakkını kullanabilmesi için fesih nedeninin işverenden kaynaklanması gerekir. Örneğin işçinin ödenmeyen ücretleri sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II e maddesine göre derhal fesih hakkı her zaman mevcut olup, işveren haklı fesih nedenleri oluştuktan sonra ve henüz işveren feshi gerçekleşmediği bir aşamada işçinin öne geçen fesih hakkını kullanması mümkündür. Yine işçinin sigorta primlerinin hiç ya da gerçek ücretten yatırılmaması aynı Kanun’un 24/II f maddesine göre öne geçen haklı fesih nedeni olabilir.

İşveren açısından haklı fesih nedenlerinin oluşmasından sonra salt fesih prosedürünü etkisiz kılmak için işçinin kendisinden kaynaklanan derhal fesih nedenlerine dayanması mümkün olmaz. Örneğin bu aşamada yaş hariç emeklilik kriterlerini haiz olduğu için veya yaşlılık aylığı alabilmek için işçinin iş sözleşmesini sona erdirmesinde hakkın kötüye kullanımından söz edilir. Zira işveren tarafından haklı feshi yönünden gerekli iç denetimi yapması, işçiden savunma alması veya varsa disiplin kurulu kararı oluşumu, feshe konu olayların feshe yetkili makama ulaşması aşamalarında işçinin fesih hakkını kullanması, kötü niyetli olarak değerlendirilebilecektir.

Somut uyuşmazlıkta davacı işçinin yaptığı usulsüzlüklerle ilgili soruşturma başlatıldığı, davacının bu yönde savunmasının alındığı, iç denetim raporu hazırlandığı, yapılan usulüz işlemlerin düzeltilmesi aşamasında davacı işçinin 12.04.2015 tarihinde evlenip noterden gönderdiği 24.04.2015 tarihli ihtarnameyle evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Davacı kadın işçinin evlilik sebebiyle feshi kendisinden kaynaklanan bir fesih nedeni olup, işverenin başlattığı soruşturma sonrasında gerçekleştirileceği anlaşılan haklı feshin sonuçlarını ortadan kaldırmak maksadıyla yapıldığı ve hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Feshe konu olayda davacı işçinin davalı işyerinde işveren açısından haklı fesih sebebi oluşturduğuna kuşku duyulmayan birçok usulsüz işleminin ortaya çıkmasından sonra devam eden soruşturma sürecinde evlendiği ve bu durumu fesih nedeni yaptığı anlaşılmakla davacı işçinin hakkın kötüye kullanımı mahiyetindeki öne geçen feshi hukuken korunamaz. Açıklanan nedenlerle davacının kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken, mahkemece yazılı şekilde isteğin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (9. Hukuk Dairesi 2017/14500 E. , 2020/2329 K.)

Sonuç olarak Yargıtay, devam eden soruşturma sürecinde soruşturmanın aleyhine sonuçlanacağını ve işten çıkarılacağını öngören kadın işçinin, kıdem tazminatını alabilmek için evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesini hakkın kötüye kullanılması olarak yorumlayıp bu durumda kıdem tazminatı talebinin reddinin gerektiğine hükmetmiştir.

MEMUR OLARAK ATANDIĞI İÇİN GÖREVİNDEN AYRILAN SÜREKLİ İŞÇİ KIDEM TAZMİNATI ALABİLİR Mİ?

Gerek belediye şirketlerinde gerek merkezi kurumlarda çalışan sürekli işçilerin memur olarak atanmaları ve bu nedenle görevlerinden sık sık rastlanan bir durumdur.

Bu şekilde görevinden ayrılan işçilere kıdem tazminatı ödenip ödenmeyeceği konusunda kafa karışıklığı yaşandığı görülmektedir.

Bilindiği gibi kıdem tazminatına hak kazanabilme koşulları yukarıda ayrıntılı şekilde yer verdiğimiz üzere, 1475 sayılı İş Kanununun 14. Maddesinde sayılmıştır.

Dolayısıyla İş Hukuku mevzuatında, işçinin memuriyet nedeniyle işten ayrılması durumunda kıdem tazminatına hak kazanabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu husus, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/16617 E. , 2019/19951 sayılı Kararında şu şekilde yer almaktadır:

“İşyerinde işçi statüsünde çalışmakta olan ve kendi isteği ile ayrılarak bir kamu kurumunda memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan işlemin prosedür gereği olduğundan söz edilemez. İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/ 9-586 esas, 2008/ 633 karar; 28.11.2007 gün 2007/ 9-814 esas, 2008/ 896 karar).”

Konuya ilişkin bir diğer Yargıtay kararı şu şekildedir:

“Davacı asilin duruşmadaki beyanı ve taraf tanıklarının açıklamalarına göre iş akdinin davacı işçi tarafından memuriyete geçiş nedeniyle sonlandırıldığı sabittir. Bu durumda davalı işverenin hiç ödememesi gerekirken iyi niyetle ödediği kıdem ve ihbar tazminatlarının eksik ödendiğinden bahsedilemez. Bu itibarla davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalıdır.” (9. Hukuk Dairesi 2015/15542 E. , 2017/17619 K.)

KADIN İŞÇİ, BOŞANDIĞI EŞİYLE TEKRAR EVLENEREK KIDEM TAZMİNATI ALABİLİR Mİ?

Bilindiği gibi kıdem tazminatına hak kazanma koşullarından biri de, kadın işçinin evlendiği tarihten itibaren 1 yıl içerisinde işten ayrılmasıdır.

Ancak zaman zaman bu hakkın kötüye kullandığı ve konunun Yargıtay kararlarına konu olduğu görülmektedir.

Kanunda tanınan hakkın kötüye kullanılması yoluyla, eşiyle anlaşmalı olarak boşanan işçinin kısa bir süre sonra tekrar evlendiği ve bu evliliğe bağlı olarak iş sözleşmesini sona erdirip kıdem tazminatını talep ettiği görülmektedir.

Normal şartlarda yeni bir evlilik sözkonusu ise ve bu evliliğin üzerinden 1 yıl geçmeden işçi istifa ediyorsa kıdem tazminatını alabilir.

Ancak Yargıtay, sırf kıdem tazminatı alabilmek için eski eş ile yapılan evliliği, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirmiş ve bu durumda işçinin kıdem tazminatı alamayacağı ilişkin karar vermiştir.

“Davacı eski eşiyle 5.4.2005 tarihinde yeniden evlenmiştir. Davacı evlilik nedeniyle iş sözleşmesini 11.04.2005 tarihinde fesih etmiştir.
Evliliğin kıdem tazminatına hak kazandıran hallerden olduğu tartışmasızdır. Ancak, davacı boşandıktan yaklaşık 5 ay sonra eski eşiyle evlenmiştir. Sözleşmeyi fesh ederek kıdem tazminatını evliliğini gerekçe yaparak yasanın koruduğu himayeden yararlanmak istemiştir. Dinlenen tanık ifadeleri, maddi olgular önünde inandırıcılığı kabul edilemez. Davacı boşanma davasında eşinin kendisini aldattığından söz etmiş davalı karşı çıkmamıştır. Bu davada iş şartlarını gerekçe göstermiştir. Davacı çelişkili davranmıştır. Dürüstlük kuralına aykırı hakaret etmiştir.
Yukarıdaki gerekçe ile davanın reddi gerekirken kabulü bozmayı gerektirmişti.” (9. Hukuk Dairesi 2010/4176 E. , 2010/5420 K.)

Bu konuda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun da emsal bir kararı bulunmaktadır.

“Davacının geçimsizlik sebebiyle açtığı boşanma davası 20.4.1988 tarihinde sonuçlanmış, boşanmaya dair karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, 27.5.1988 tarihinde de boşandığı kocası ile tekrar evlenmiş, hizmet akdini sona erdirerek işverenden kıdem tazminatını istemiş, işverence de kıdem tazminatı ödenmiştir. Bunu takiben işveren hataen ödeme yaptığını iddia ile davalı aleyhine bu istirdat davasını açmıştır. İşyerinde bir kısım kadın işçilerin de aynı şekilde hareket ettikleri, kocalarından boşanarak çok kısa bir süre sonra boşandıkları kocaları ile evlendikleri onlara da kıdem tazminatı ödendiği ve ödenen miktarların kendilerinden geri istendiği aynı gün temyizen incelemesi yapılan 16 adet dosyadan tespit edilebilmektedir.

Davacı idare vekili dava dilekçesinde bu mahiyette 64 kadar olayın mevcut olduğunu bildirmektedir. Bu durum, kanunda öngörülen bir hakkın kötüye kullanıldığını gösterir. Kanuna karşı hile durumunu da oluşturur. Bir hakkın suiistimalini ise, kanun korumaz. İşveren hatean ödediği miktarı geri isteyebilir. Olayda BK.’nun 62. maddesine göre geri isteme hakkı gerçekleşmiştir.

O halde (ödenen kıdem tazminatının davalıdan geri alınmasına karar vermek gerekirken olaya uymayan düşünce ve sebeplerle yazılı şekilde davanın reddedilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır

Sonuç olarak, kadın işçinin kocasından önce boşanıp daha sonra eski kocası ile tekrar evlenerek iş sözleşmesini feshedip kıdem tazminatı talebinde bulunması, Türk Medeni Kanunu m.2’deki objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağı gibi bu durum hakkın kötüye kullanılmasını teşkil eder.” (YHGK,14.02.1990 T., 1990/9-52 E., 1990/84 K.)

KADROYA GEÇEN İŞÇİLERİN İMZALADIKLARI SULH SÖZLEŞMELERİ, KIDEM TAZMİNATI HAKKINDAN FERAGAT ANLAMINA GELİR Mİ?

Bilindiği gibi taşerondan kadroya geçirilen işçiler, kadroya geçirilme sürecinde, alt işveren işçisi olarak çalıştığı kamu kamu kurum ve kuruluşlarından herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağına ve bu haklardan feragat ettiklerine dair sulh sözleşmeleri imzalamışlardır.

Peki kadroya geçen işçilerin imzaladığı sulh sözleşmesi, kıdem tazminatı hakkından feragat anlamına gelir mi?

Bilindiği gibi işçinin kıdem tazminatı hakkı, iş sözleşmesinin Kanun’da belirtilen şartlar çerçevesinde sona ermesiyle doğmaktadır.

Doğmamış bir haktan feragat söz konusu olamayacağından, işçi, iş sözleşmesi devam ederken, kıdem tazminatından feragat edemez. İşçi, iş sözleşmesi sürerken kıdem tazminatı talep etmeyeceğine dair bir feragatname imzalasa bile bunun hukuken geçerli olmayacağı değerlendirilmektedir. Zira yerleşik Yargıtay içtihatları, feragat beyanının henüz doğmamış bir hak ve alacağı kapsamayacağı yönündedir.

Nitekim Sağlık Bakanlığı, sulh sözleşmelerinin kadroya geçen işçilerin kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırıp kaldırmayacağını, 696 sayılı KHK ile ilgili soru işaretlerini gidermeye yetkili olan Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na sormuştur.

Sağlık Bakanlığı’nın yazısında, “… feragat beyanının henüz doğmamış bir hak ve alacağa müessir olamayacağı yerleşik Yargıtay içtihatları ile de somutlaşmış evrensel bir hukuk ilkesi olarak kabul edildiği, bu çerçevede, kadroya geçiş tarihi itibariyle, ileride 1475 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesinde sayılan kıdem tazminatını kazanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin bilinmesinin mümkün olmayacağı; böylece sulhnamenin imzalandığı tarihte talep edilebilir hale gelmemiş bir hakka müstenit olan ve henüz maddi hukuk anlamında doğmuş bir hak ve alacağa ilişkin olmadığı anlaşılan beyan formlarının kıdem tazminatı haklarına halel getiremeyeceği” değerlendirmesine yer verilmiştir.

Sağlık Bakanlığı’nın yazısına cevap veren Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından özetle;

“4857 sayılı Kanun’un 112 nci maddesi gereğince 4734 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödeneceği; kıdem tazminatına hak kazanma esaslarının 1475 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesinde düzenlendiği; bu manada 4734 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işveren nezdinde çalışan işçilere şartları taşıyor olmaları halinde kıdem tazminatlarının ödenmesi gerekeceği” bildirilmiştir.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2015/38318 E, 2016/5991 Kararında ise işçi ile işveren arasında imzalanan, “işe başlama tarihinden itibaren iş sözleşmesinin kendiliğinden son ermesi durumunda tarafların kıdem ve ihbar tazminatı sorumlulukları olmayacağı” yönündeki iş sözleşmesi hükmünü geçersiz saymıştır. Yargıtay, hak doğmadan, baştan haktan feragatın mümkün olmayacağına, kıdem tazminatından feragatın bu nedenle mümkün olmadığına hükmetmiştir.

Sonuç olarak; işçinin kıdem tazminatı hakkının sözleşmenin sona ermesi ile birlikte doğacağını, henüz doğmamış bir haktan feragatın mümkün olmayacağını ve dolayısıyla kadroya geçen taşeron işçilerin imzaladıkları sulh sözleşmesinin kıdem tazminatı hakkından feragat anlamına gelmeyeceğini açıktır.

KIDEM TAZMİNATINDAN YAPILACAK KESİNTİLER NELERDİR?

Gelir Vergisi Kanununda yer alan açık düzenleme gereği, kıdem tazminatı Gelir Vergisinden muaftır. Ancak kıdem tazminatından damga vergisi kesintisi yapılacaktır.

Diğer yandan kıdem tazminatı, iş sözleşmesi son bulduktan sonra hak kazanılan bir ödeme olduğundan, kıdem tazminatından SGK primi kesilmez.

Dolayısıyla kıdem tazminatından sadece damga vergisi kesilecektir.

KIDEM TAZMİNATI ÖDENMESİ NASIL VE NE ZAMAN YAPILMALIDIR?

Kıdem tazminatı hakkının doğduğu anda sağ olan işçi, kıdem tazminatının alacaklısıdır.

İşçi kıdem tazminatına hak kazanmadan ölmüşse, kıdem tazminatı alacaklısı işçinin kanuni mirasçılarıdır. Kıdem tazminatı, hizmet aktinin sona erdiği tarihten itibaren makul bir sürede ödenmelidir.

Kanunda kıdem tazminatının hangi süre içiresinde ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Ancak zamanında ödenmeyen kıdem tazminatı için işçinin yasal yollara başvurması durumunda faiz işleyeceği açıktır.

VAKTİNDE ÖDENMEYEN KIDEM TAZMİNATINA İŞLETİLECEK FAİZ ORANLARI NE KADAR OLMALIDIR?

Vaktinde ödenmeyen kıdem tazminatına uygulanacak faiz oranı da önemli bir husustur.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2020/2587 Esas ve 2020/8660 sayılı güncel Kararıyla, vaktinde ödenmeyen kıdem tazminatına uygulanacak faiz oranlarını belirlemiştir.

Karardaki hüküm şu şekildedir:

“Kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda ödenmesi gereken faiz mevduata uygulanan en yüksek faizdir. İhbar tazminatı bakımından uygulanması gereken faiz oranı değişen oranlara göre yasal faiz olmalıdır. Bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde faklı bir faiz türü öngörülmüşse, yasal faizin altında olmamak kaydıyla kararlaştırılan faiz uygulanır. Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir. O halde, izin ücreti için uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır. Dosya içeriğine göre; Mahkemece ihbar tazminatı ve izin alacağına yasal faiz yerine bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanması isabetli olmamıştır.”

Dolayısıyla Yargıtay; kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda mevduata uygulanan en yüksek faizin işletileceğine hükmetmiştir. İhbar tazminatı ve yıllık izin ücretine ise mevduata uygulanan en yüksek faiz yerine yasal faizin uygulanabileceğine karar vermiştir.

PDF: İndir

TİS ile Geçmişe Dönük Olarak Ödenen Ücret Farklarının Vergilendirilmesinde Hangi Vergi Dilimi Esas Alınır?

Kamu İşçileri Yazar — Thu, 11 Feb 2021 11:22:00 +0000

GİRİŞ

Toplu İş sözleşmelerinin imza tarihinden önceki bir tarih itibariyle yürürlüğe konulması nedeniyle işçilerin geçmişe dönük olarak alacakları doğmaktadır.

Toplu İş Sözleşmesinin Geçmişe Etkili Olarak Yürürlüğe Konulması nedeniyle ortaya çıkan olarak ücret ve sosyal yardım farkı olarak işçilere ödenmektedir.

Geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulan TİS nedeniyle işçilere yapılan ödemelerin SGK bildirimi ve vergilendirilmesi noktasında zaman zaman soru işaretleri ortaya çıkmaktadır.

TİS farklarının SGK’ya bildiriminin nasıl yapılacağı, ‘Geriye Dönük Olarak Ödenen Toplu Sözleşme Farklarının SGK’ya Bildirimi Nasıl Yapılmalıdır?’ başlıklı makalede detaylı şekilde açıklanmıştır.

Bu yazımızda ise TİS ile geçmişe dönük olarak ödenen ücret farklarının vergilendirilmesinde hangi vergi diliminin esas alınacağı analiz edilecektir.

Bu Makalenin PDF formatı için tıklayınız

Geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulan TİS farklarının ne şekilde vergilendirileceği hususu, Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 166 Seri No’lu Gelir Vergisi Genel Tebliği (https://www.gib.gov.tr/node/87329) ile şu şekilde açıklanmıştır:

TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİ İLE ESKİYE YÖNELİK OLARAK ÖDENEN ÜCRET FARKLARININ VERGİLENDİRİLMESİ

“Bilindiği gibi, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 61 inci maddesinde ücretin tanımı yapılmış, 94 üncü maddesinde ise yaptıkları ödemelerden vergi tevkifatı yapmak zorunda olan vergi sorumluları belirtilmiştir. Aynı Kanunun 98 inci maddesinde de, “94 üncü madde gereğince vergi tevkifatı yapmaya mecbur olanlar bir ay içinde yaptıkları ödemeler veya tahakkuk ettirdikleri kârlar ve iratlar ile bunlardan tevkif ettikleri vergileri ertesi ayın 20’nci günü akşamına kadar bağlı olduğu vergi dairesine bildirmeye mecburdurlar.” denilmiştir. Kanunun 96 ncı maddesinde ise, vergi tevkifatının nakden veya hesaben yapılan ödemelere uygulanacağı, hesaben ödeme deyiminin de vergi tevkifatına tabi kazanç ve iratları ödeyenleri istihkak sahiplerine karşı borçlu durumda gösteren her türlü kayıt ve işlemleri ifade edeceği belirtilmiştir.

Buna göre, toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin uzaması ve sözleşmenin sonraki takvim yılında imzalanması veya sözleşme aynı yılda imzalanmakla beraber sözleşmeden doğan farkların müteakip takvim yılında tahakkuk ettirilerek ödenmesi halinde, toplu sözleşmeden doğan farklar, tahakkuk ve ödemesinin yapıldığı yılın ücreti olarak kabul edilmek suretiyle vergilendirilecektir.

ÖRNEK: 25 işçi çalıştıran (A) Anonim Şirketi 1 Ekim 1990 tarihinde (B) Sendikası ile toplu sözleşme görüşmelerine başlamış ve sözleşme l0 Ocak 1991 tarihinde brüt % 50 artışla imzalanmıştır.

Şirket, toplu sözleşmeden doğan ücret farklarını 20 Ocak 1991 tarihinde tahakkuk ettirerek ödemiştir. 1990 yılının Ekim, Kasım ve Aralık aylarına ait ücret farkı ödemesi tahakkuk ve ödemenin yapıldığı 1991 yılına ait ücret olarak vergilendirilecektir.”

GELİR İDARESİNİN ÖZELGESİ DE AYNI YÖNDEDİR

Aynı husus, Gelir İdaresi Başkanlığı Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı’nın B.07.1.GİB.4.06.16.01-2010-GVK-94-30-248 sayı ve 01/04/2010 tarihli Özelgesiyle de açıklığa kavuşturulmuştur.

“İlgide kayıtlı özelge talep formunda, Birliğiniz emrinde çalışan işçilerin 21. dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesinin 1.03.2009 tarihinde bittiği, 22. dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesinin ise görüşmelerinin 01.03.2009 tarihinde başladığı ve 06.01.2010 tarihinde imzalanarak yürürlüğe girdiği, buna göre söz konusu sözleşmelerden ilkinin bitiş tarihi ile ikincisinin imzalandığı tarihler arasındaki süreye ilişkin ücret farklarının işçilere Şubat 2010 dönemi içinde ödeneceği belirtilerek, 14.07.2009 tarihinde emekli olarak işyerinizden ayrılan işçilere ödenecek ücret farklarının vergilendirilmesine ilişkin görüşümüzün bildirilmesi istenilmektedir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 61 inci maddesinde, “Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin, ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” hükmü yer almıştır.

Aynı Kanunun 94 üncü maddesinin birinci fıkrasında, kimlerin vergi tevkifatı yapmakla yükümlü oldukları hüküm altına alınmış olup, aynı fıkranın 1 inci bendinde de “Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104 üncü maddelere göre” vergi tevkifatı yapılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Yine aynı Kanununun 96 ncı maddesinde, “Vergi tevkifatı, 94 üncü madde kapsamına giren nakden veya hesaben yapılan ödemelere uygulanır. Bu maddede geçen hesaben ödeme deyimi, vergi tevkifatına tabi kazanç ve iratları ödeyenleri istihkak sahiplerine karşı borçlu durumda gösteren her türlü kayıt ve işlemleri ifade eder.” hükmü yer almaktadır.

Konu ile ilgili olarak 10.03.1991 tarih ve 20810 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 166 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde gerekli açıklamalar yapılmış olup, söz konusu Tebliğin “Toplu İş Sözleşmeleri İle Eskiye Yönelik Olarak Ödenen Ücret Farklarının Vergilendirilmesi” başlıklı bölümünün son paragrafında, “Buna göre, toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin uzaması ve sözleşmenin sonraki takvim yılında imzalanması veya sözleşme aynı yılda imzalanmakla beraber sözleşmeden doğan farkların müteakip takvim yılında tahakkuk ettirilerek ödenmesi halinde, toplu sözleşmeden doğan farklar, tahakkuk ve ödemesinin yapıldığı yılın ücreti olarak kabul edilmek suretiyle vergilendirilecektir.” denilmiştir.

Bu itibarla, 14.07.2009 tarihinde emekli olarak işyerinizden ayrılan işçilere ödenecek olan sözleşmeden doğan ücret farkları, hangi dönemle ilgili olduğuna bakılmaksızın, tahakkuk ve ödemenin yapıldığı dönemin ücreti olarak kabul edileceğinden, Şubat/2010 döneminde ödenen ücret farklarının bu dönemin ücreti olarak dikkate alınması ve Gelir Vergisi Kanununun 103 üncü maddesinin 2010 yılı için tespit edilen vergi tarifesindeki matrah ve oranlar esas alınarak, 94 üncü maddeye göre tevkifata tabi tutulması gerekmektedir.

Bilgi edinilmesini rica ederim.”

SONUÇ

Hem 166 Seri No’lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nde hem de Gelir İdaresi Başkanlığı’nın Özelgesi’nde açıklandığı üzere;

TİS farklarının vergilendirilmesinde, farkların hangi dönemle ilgili olduğuna bakılmaksızın, tahakkuk ve ödemenin yapıldığı dönemin ücreti olarak kabul edilerek vergilendirilmesi yoluna gidilecektir. Buna göre; örneğin 2020 Kasım ve Aralık ayları için hesaplanacak TİS farkları, ödemenin yapılacağı ay olan 2021 Şubat ayındaki vergi dilimi esas alınarak vergiye tabi tutulacaktır.

Mahalli İdare Şirketlerine Geçirilen İşçilere Ödenen Kıdem Tazminatı, Yıllık İzin Ücreti ve Diğer İşçilik Hakları İlgili Mahalli İdaresine Rücu Edilir mi?

Kamu İşçileri Yazar — Mon, 20 Jul 2020 06:38:00 +0000

İçerik

Giriş

Türk Dil Kurumuna göre rücu kelimesi geri dönme, rücu etmek ise geri dönmek anlamına gelmektedir. İş Hukukunda ise, asıl işveren tarafından ödenen işçilik haklarının alt işverenlerden belli oranlarda talep edilmesi, geri istenmesi anlamına işaret etmektedir.

Bilindiği üzere, 20.11.2017 tarihli 696 sayılı KHK ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihaleleri kapsamında mahalli idarelerde çalıştırılan işçiler mahalli idarelerin şirketlerine en son geçiş tarihi olan 02.04.2018 tarihi itibariyle geçirilmişler, 02.04.2018 tarihinden önce taşeron işçi olarak adlandırdığımız personel ile ilgili en somut adım 11.09.2014 tarihli 6552 sayılı Kanun ile atılmış ve bu kapsamdaki işçiler için aşağıdaki düzenlemeler yapılmış idi.

Bu Makalenin PDF formatı için tıklayınız

– İşçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibi idarelerce aylık bazda resen yapılacak, ödenmeyen ücretlerin tespiti halinde yüklenicinin hak edişinden kesilecek ve ücretler işçilerin banka hesabına idarelerce yatırılacak.

– Yüklenicinin değişmesine bakılmaksızın işçinin idarede çalışmaya başladığı tarihten itibaren yıllık izin süresi hesaplanacak, idarelerce yıllık iznin kullanılıp kullanılmadığı kontrol edilecek, yıllık izinlerin yıl içerisinde kullandırılması idarelerce sağlanacak.

– Yüklenicinin değişmesine bakılmaksızın aralıksız bir şekilde aynı idarede çalışan işçilerin işyerindeki toplam çalışma süresi dikkate alınarak kıdem tazminatı ödenme şartları sağlanmışsa kıdem tazminatı idarelerce işçinin banka hesabına ödenecek.

– Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamayacak ve görevlendirilemeyecek.

– Yüklenici aracılığıyla çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri gereği belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenecek.

696 sayılı KHK ile birlikte bahse konu işçiler mahalli idare şirketlerine, “bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak ve en son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı 696 sayılı KHK ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmamak ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek” şartları ile geçirilmişler idi.

696 sayılı KHK ile veya başka bir kanunla yahut bir mevzuatla 6552 sayılı Kanun ve bu Kanun gereğince yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” yürürlükten kaldırılmış değildir. Söz konusu Kanun ve Yönetmelik yürürlüktedir.

696 sayılı KHK ile mahalli idare ve şirketlerine yönelik olarak “ İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar” yürürlüğe konulmuştur.

Bu çalışmamızda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğünden önce idarelerde bu kapsamda çalışmakta olan personelin kıdem tazminatının ödenip ödenemeyeceği, 6552 sayılı Kanunla birlikte kıdem tazminatının idarelerce ödenip yüklenicilere rucü edilip edilemeyeceği, 696 sayılı KHK ile mahalli idare şirketlerine geçişten sonra kıdem tazminatının mahalli idare şirketince doğrudan ödenip ödenemeyeceği, ilgili mahalli idare tarafından ödenip ödenemeyeceği, mahalli idare şirketleri tarafından ödenmişse ilgili mahalli idareye veya yüklenicilere rucü edilip edilemeyeceği ve bunun yanında kıdem tazminatı dışındaki tüm işçilik haklarının ne şekilde ve kimler tarafından ödeneceği değerlendirilecektir.

Kanuni Dayanak

4857 sayılı İş Kanunu

Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı

Madde 112 – …………….

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

(Ek fıkra:21/2/2019-7166/11 md.) (İptal altıncı fıkra: Anayasa Mahkemesinin 19/9/2019 tarihli ve E.:2019/42, K.:2019/73 sayılı Kararı ile.)

İptal edilen altıncı fıkra hükmü: 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

(Ek fıkra: 4/4/2015-6645/40 md.) 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında rödövans sözleşmeleri çerçevesinde yer altı maden işletmeciliği yapan şirketlere ve ortaklarına ait malların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından el koyma veya takip yoluyla satışından elde edilen gelirler, öncelikle bu sözleşmeler kapsamında söz konusu şirketlerde çalışmış olan işçilerden, iş sözleşmeleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olanların kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve diğer ücret alacaklarının ödenmesinde kullanılır. Bu ödemeler Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ilgililerin hesaplarına yatırılmak suretiyle gerçekleştirilir. Ödemeye esas bilgi ve belgeler, işçinin son çalıştığı işvereni tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna teslim edilir.

4857 sayılı İş Kanunu

Geçici Madde 9- (Ek:21/2/2019-7166/12 md.)

(İptal birinci cümle: Anayasa Mahkemesinin 19/9/2019 tarihli ve E.:2019/42, K.:2019/73 sayılı Kararı ile.) İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.

İptal edilen birinci cümle hükmü: Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla (22.02.2019) kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır.

6552 sayılı Kanunla Yapılan Düzenlemede Kıdem Tazminatı Ödemesi (11 Eylül 2014-21 Şubat 2019 Dönemi)

6552 sayılı Kanunla 11.09.2014-21.02.2019 dönemi için kıdem tazminatı ödenmesi şartlarının sağlanması durumunda yüklenici işçisi kıdem tazminatını yükleniciden/yüklenicilerden değil idareden talep edecekler ve idare tarafından ödenecektir. İdare kıdem tazminatının ödenmesi hususunda işçiyi yükleniciye/yüklenicilere yönlendirmesi söz konusu olmayacaktır.

6552 sayılı Kanunla idarenin üstlendiği işçilik hakkı sadece ve sadece doğrudan kıdem tazminatı olup, diğer işçilik hakları (ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti vb.) kapsama girmemektedir. Bu durumda ödenen kıdem tazminatı yükleniciye/yüklenicilere kendi dönemleri ile sınırlı olmak üzere rücu edileceğine dair bir düzenleme yapılmadığından rücu edilmeyecektir. Kanun gerekçesinde de işçinin en önemli işçilik hakkı olan kıdem tazminatının kamu adına idarelerce garanti altına alındığı belirtilmiştir. Ancak, Yargıtay bir kararında[1] kıdem tazminatından sadece idarelerin değil en son yüklenici ile birlikte idarenin 4857 sayılı Kanunun 2/6 maddesi kapsamında müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna hükmetmiştir (somut olayda, mahkemece 4857 sayılı Kanunun 112’nci maddesi gereğince davacının kıdem tazminatından yalnızca idarenin sorumlu tutulmasına karar verilmiş ise de, 4857 sayılı Kanunun 112’nci maddesindeki yeni düzenlemenin aynı Kanunun 2/6 maddesinde düzenlenen alt işveren ve asıl işverenin işçiye karşı birlikte sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı hususu göz önünde bulundurulmamıştır. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. ).

Yargıtay başka bir kararında ise[2], 4857 sayılı Kanunun 112’nci maddesinde yapılan değişikliğin kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun yalnızca son işveren kamu kurumuyla sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı hususuyla ilgili olduğunu, kamu ihale mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanlarının kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesinin kamu işverenlerinin alt işverenlere rücu hakkını ortadan kaldırmayacağını belirtmiştir.

Bu yargı kararlarına göre, idare ödediği kıdem tazminatı tutarını en son yüklenici ile paylaşmalı ve yükleniciye rücu etmelidir.

Dönemin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı vermiş olduğu görüşünde;[3]

– 6552 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden öncesi için; alt işveren işçilerinin feshe bağlı olan ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretinin, yerleşik Yargıtay kararları dikkate alındığında, işyeri devri kurallarına göre son alt işverenin ödemesi gerekmektedir. Ancak, 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesine göre bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumluluğu bulunmaktadır. Dolayısı ile asıl işveren işçinin ihbar, kıdem, ücret, fazla çalışma, yıllık izin gibi tüm işçilik haklarından alt işverenle birlikte sorumludur.

– 6552 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonra; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan ve iş sözleşmesi kıdem tazminatını ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesinde 4857 sayılı Kanunun 112’nci maddesi hükümleri uygulanacak olup, bu durumdaki işçilerin kıdem tazminatları ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödenmesi gerekmektedir. Alt işveren işçilerinin kıdem tazminatı dışındaki diğer işçilik haklarının ödenmesinde ise yerleşik Yargıtay kararları dikkate alındığında, son alt işveren sorumlu olup, asıl işverenin de müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu görüşe göre, 11.09.2014 öncesi ve sonrası için değerlendirme yapılmış, özellikle 11.09.2014 tarihinden sonra iş sözleşmelerinin kıdem tazminatı ödenecek şekilde fesih gerçekleşmişse 10.09.2014 öncesi hizmetlerine yönelik hizmetleri de dahil olmak üzere kıdem tazminatının idare tarafından ödeneceğine, bu ödenen tutarın alt işverene rücu edileceğine değinilmediğine diğer işçilik haklarının ödenmesinde ise idare ile birlikte son alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğuna işaret edilmiştir.

İş sözleşmesinin 11.09.2014 tarihinden önce sona eren işçiler yönünden idarenin kıdem tazminatını doğrudan ödemesi noktasında bir yükümlülüğü olmadığından işçiler kıdem tazminatının ödenmesini doğrudan idareden talep edemeyeceklerdir.

7166 sayılı Kanunla Yapılan Düzenlemede Kıdem Tazminatı Ödemesi ve Anayasa Mahkemesi Kararı (22 Şubat 2019-14 Ekim 2019 Dönemi)

7166 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile 11 Eylül 2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında ve 11 Eylül 2014 tarihinden sonraki hizmet süresine ait kıdem tazminatı ödemeleri için idare ile alt işveren arasında imzalanan sözleşmede rücu ile ilgili bir düzenleme varsa alt işverenlere rücu edilecek yoksa edilmeyecektir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi’nin 15 Ekim 2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 19/9/2019 tarihli ve E.2019/42, K.2019/73 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

22 Şubat 2019 tarihi itibariyle idareler tarafından alt yüklenicilere rücu edilmek üzere yürütülen davalarda rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilecek, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılacaktır. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi’nin 15 Ekim 2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 19/9/2019 tarihli ve E.2019/42, K.2019/73 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. Ancak, icra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilecek, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılacak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmayacak ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmeyecektir. Bu düzenleme bu dönem aralığı için uygulanmakta olup, iptal edilmemiştir.

Anayasa Mahkemesi söz konusu maddelerin ilgili fıkra ve cümlelerini iptal gerekçesinde; kamuda 11.09.2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemeyeceği ve bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilmiştir.

11.09.2014 tarihinden önce imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11.09.2014 tarihinden önce geçen süreye ilişkin kıdem tazminatı ödemelerine ilişkin alt işverenlere/taşeronlara rücu edilebilecektir.[4]

Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal kararının ardından taşeron işçilere ödenen kıdem tazminatlarında rücu ile ilgili olarak eskiye dönüldü. Asıl işveren durumundaki kamu kurum ve kuruluşları, ödedikleri kıdem tazminatlarının alt işveren konumundaki şirketlere rücu ettirilmesi yoluna gidecekler.[5] Başka bir deyişle, 15.10.2019 tarihinden sonraki uygulamada idare ödediği kıdem tazminatını alt yüklenicilerden rücu etmeleri gerektiği ortaya çıkmaktadır.

İdarede, 01.01.2003 Tarihinden Önce Hizmeti Olan İşçilere Bu Tarihten Önceki Sürelerde Kıdem Tazminatı Ödenip Ödenmeyeceği

6552 sayılı Kanunla kıdem tazminatının idareler tarafından ödenmesine ilişikin yapılan düzenleme, 4734 sayılı Kanunun 62/e kapsamındaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihaleleri için geçerlidir. 4734 sayılı Kanunun 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında bu tarihten sonraki çalışmalarda kıdem tazmimatının ödenmesi gerektiği noktasında tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, 01.01.2003 tarihinden önceki süreler için ödenip ödenmeyeceği tartışma konusudur. Konu hakkında dönemin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından verilen görüş yazısında[6], kıdem tazminatı ödemesine esas gün hesabında 01.01.2003 tarihi öncesi 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan hizmet alımlarında geçen sürelerin dikkate alınmayacağı, ayrıca 01.01.2003 tarihinden sonra personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında doğrudan temin usulü ile yapılan bir hizmet alımı bulunması halinde bu sürelerin de kıdem tazminatı ödemesine esas gün hesabında dikkate alınmayacağı belirtilmiştir.

02.04.2018 Tarihinden Sonra Kıdem Tazminatı Ödemeleri Mahalli İdare Tarafından mı Yoksa Mahalli İdare Şirketi Tarafından mı Yapılmalıdır? Rücu Söz Konusu Olacak mı?

Her ne kadar 696 sayılı KHK ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde özel sektör alt yüklenicileri devre dışı bırakılmış, bunun yerine mahalli idarelerde mahalli idarelerin kurmuş oldukları mahalli idare şirketleri devreye alınmış olsa da 6552 sayılı Kanunun yürürlükte bulunduğu göz önüne alındığında, 02.04.2018 tarihinden sonra kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde işten ayrılan işçinin kıdem tazminatı ilgili mahalli idare tarafından ödenmeli ve ödenen kıdem tazminatı, 02.04.2018 tarihinden itibaren alt yüklenici konumuna geçen ilgili mahalli idare şirketinden rücu edilmelidir. Ancak, bu konuda mahalli idare personel şirketlerinin kıdem tazminatı yükünü ne şekilde karşılayabilecekleri de tartışma konusudur. Dolayısıyla, mahalli idare ile mahalli idare şirketi arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerinde kar oranının azami oran olan %7 belirlenmeli ki, en azından mahalli idare şirketleri bu yükü kaldırmış olsun.

Örneğin; 01.01.2013 tarihinde işe başlayan ve 696 sayılı KHK ile belediye şirketine geçen işçisine 01.10.2019 tarihinde emekli olduğu için 01.10.2019 tarihinde hak ettiği kıdem tazminatını hesaplayıp ödemiştir.

01.2013-31.12.2013, A Firması, (Rücuya gidilmeli)
01.2014-31.12.2014, B Firması, (Rücuya gidilmeli)
01.2015-01.04.2018, C Firması, (Rücuya gidilmeli)
04.2018-01.10.2019, Belediye Şirketi, (Rücuya gidilmeli)

Bu örneğimizde Belediye, 696 sayılı KHK ile taşerondan belediye şirketine geçen işçisine 01.10.2019 tarihinde emekli olduğu için 01.10.2019 tarihinde hak ettiği kıdem tazminatını hesaplayıp ödemiştir. İşçinin işe başladığı 01.01.2013 tarihinden 696 sayılı KHK ile kadroya geçtiği 01.04.2018 tarihine kadar alt işverenler altında çalışması sebebiyle, her bir alt işverende çalıştığı süreler için İdarenin rücu davası açması gerekmektedir. Ayrıca 02.04.2018-01.10.2019 dönemine ilişkin olarak da belediye şirketinde geçen sürelere isabet eden kıdem tazminatının, belediye şirketine rücu edilmesi (hakediş ödemelerinden mahsup edilerek) gerekir.[7]

İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Çerçevesinde Faturalandırma

İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın[8] 5’inci maddesinin (4) ve (5) numaralı fıkralarında aşağıdaki düzenlemelere yer verilmiştir.

“ (4) İdare tarafından şirkete personel gideri için yapılacak aylık ödemelerin toplamı, hizmet alım sözleşmesinde öngörülen işçi ücretleri esas alınarak hesaplanan;

a) Asgari işçilik maliyeti,

b) Asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler,

c) İşçilikle bağlantılı ayni giderler,

ç) Asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden %7’ye kadar belirlenecek kâr, dahil işçilik giderleri toplamını aşamaz. İşçi ücretlerinin tespitinde asgari ücrette meydana gelen artışlar dikkate alınır. Asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranı, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirlenir.

(5) Şirketin toplam giderleri içinde, işçilere ilişkin personel giderlerinin tutarı dördüncü fıkra hükümlerine göre şirkete yapılan aylık personel ödemelerinin miktarını geçemez. Şirketin idareye sunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri dışındaki diğer faaliyetlerinde çalışan işçilere ilişkin giderler, bu tutarın tespitinde dikkate alınmaz. “

Bu düzenlemede mahalli idare, mahalli idare şirketine yapacağı aylık ödemeler toplamı mahalli idare ve mahalli idare şirketi arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinde öngörülen işçi ücretleri esas alınarak aşağıdaki 4 kalem toplamını geçemeyecektir.

– Asgari işçilik maliyeti,

– Asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler,

– İşçilikle bağlantılı ayni giderler,

– Asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden %7’ye kadar belirlenecek kâr.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30. (Ek:RG-7/6/2014-29023) maddesinde;

“ Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, (Mülga ibare:RG-25/10/2014-29156) (…) ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.”

Bu düzenlemeye göre; %4 sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve diğer iş mevzuatından kaynaklı işçilik giderleri yer almamaktadır.

Sonuç

696 sayılı KHK kapsamında mahalli idare şirket işçiliğine geçirilen işçilerin herhangi bir nedenle kıdem tazminatına hak kazanacak veya kazanmayacak şekilde iş sözleşmelerinin sonlandırılmasında işçilik alacaklarının ilgili mahalli idareden mi, mahalli idare şirketinden mi, diğer yüklenici firmalardan mı ödenip ödenmeyeceği, bu işçilik haklarından öncelikle hangisinin/hangilerinin kimin tarafından ödeneceği, rücu edilip edilmeyeceği konusu yine güncelliğini korumaktadır.

696 sayılı KHK kapsamında merkezi idarelerin sürekli/geçici işçi pozisyonlarına geçen işçiler açısından 02.04.2018 tarihinden önceki (en son tarih 01.01.2003) hizmetler de dikkate alınarak 02.04.2018 tarihinden sonraki hizmetleri de göz önünde bulundurularak idarede geçirilen tüm süreler için idare tarafından doğrudan işçisine işçilik hakları ödenmeli, 10.09.2014 tarihinden önceki süreye ait kıdem tazminatı dahil diğer işçilik hakları yüklenici firma/firmalara rücu edilmeli, 11.09.2014-01.04.2018 dönemi için kıdem tazminatı dışındaki diğer işçilik hakları yüklenici firma/firmalardan rücu edilmelidir.

696 sayılı KHK kapsamında mahalli idarelerin mahalli idare şirket işçiliğine geçirilen işçiler açısından ise 02.04.2018 tarihinden önceki (en son tarih 01.01.2003) hizmetler de dikkate alınarak 02.04.2018 tarihinden sonraki hizmetleri de göz önünde bulundurularak idarede geçirilen tüm süreler için idare tarafından sadece kıdem tazminatı ödenmeli, idare 10.09.2014 tarihi ve öncesine ait süreye tekabül eden kıdem tazminatı yüklenici firma/firmalara rücu edilmeli, kıdem tazminatı dışındaki diğer işçilik hakları mahalli idare şirketi tarafından işçiye ödenmeli, 01.04.2018 tarihi ve öncesi süreye ait işçilik hakları yüklenici firma/firmalara rücu edilmelidir.

YASAL UYARI Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir. [1] Yrg. 22. HD., T.23.06.2016, E.2016/15460, K.2016/19015 [2] Yrg. 22. HD., T.19.11.2018, E.2016/707, K.2018/24754 [3] Çalışma Genel Müdürlüğü, 15.05.2015 tarihli ve 58186755/010-9489 sayılı görüş yazısı [4] TEMİR Arif, Kamuda Taşeronlara/Alt İşverenlere Kıdem Tazminatı Rücu Edilmeyecek, Yaklaşım, Nisan 2019 [5]Kıdem Tazminatında Eskiye Dönüldü! Anayasa Mahkemesi Kıdem Tazminatlarının Şirketlere Rücu Edilmemesine İlişkin Maddeleri İptal Etti!, 15.10.2019, www.kamuiscileri.net [6] 22.06.2016 tarihli ve 58186755-010-E.4037 sayılı görüş yazısı [7] UĞURLU Ali Hikmet, Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı Sonrasında Taşeron İşçilere Ödenen Kıdem Tazminatları Alt İşveren Şirketlere Nasıl Rücu Edilecektir?, 21.10.2019, www.kamuiscileri.net [8] 28.04.2018 tarih ve 30405 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

İdareler, İhbar Süresine Uymayan İşçiden İhbar Tazminatını Talep Etmek Zorunda mı? Aksi Takdirde Kamu Zararı Sayılır mı?

Kamu İşçileri Yazar — Tue, 02 Jun 2020 08:59:00 +0000

İçerik

Giriş

İş Hukukunda işçi ve işveren ilişkileri uzun süre devam edebileceği gibi kısa süre de devam edebilmektedir. Kamu ve kamu şirketlerinde (il özel idareler, belediyeler, mahalli idareler birliği tarafından kurulan şirketler dahil) çalıştırılan işçiler emekli olana kadar veya emeklilik hakkını elde edene kadar çalışmalarını sürdürmekte bazen de bu tarihten önce iş sözleşmesi değişik nedenlerle son bulmaktadır.

Bu çalışmamızda, bildirim sürelerine uymaksızın işten ayrılan işçiden işverenin (idarenin) işçisinden bildirim süresine ait tazminatı (ihbar tazminatı) talep etmesinin zorunlu olup olmadığı, talep etmesinin zorunlu olduğunun ortaya konulması durumunda talep etmemesi fiilinin kamu zararı oluşturup oluşturmadığı yargı kararları ışığında ortaya konulacaktır.

Bu Makalenin PDF formatı için tıklayınız

İhbar Tazminatı Ne Anlama Gelir? Amacı Nedir?

İşçinin işten, haber verilmeksizin veya ihbar süresi bitiminden önce çıkarılması veya işçinin haber vermeksizin veya ihbar süresi bitiminde işten ayrılması durumunda işveren tarafından işçiye, işçi tarafından da işverene ödenmesi gereken tazminattır.

İhbar süresinden amaç, tarafların bu süre içerisinde işçi açısından genelde yeni bir iş bulmada, işveren açısından ise yeni bir işçi bulmada yardımcı olmaktır. İhbar süresi ile taraflar açısından süpriz işten ayrılma veya işten çıkarılma engellenmiş olur.

İhbar Tazminatının Yasal Dayanağı Nedir?

4857 sayılı İş Kanunu’nun “süreli fesih” başlıklı 17’nci maddesinde ihbar süreleri ve ihbar tazminatı düzenlenmiştir.

İhbar Süreleri Hangi Tür Sözleşmelerde Olur?

İhbar süresi, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Belirsiz iş sözleşmeleri işçi tarafından feshedilebileceği gibi işveren (idare) tarafından da feshedilebilir. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin taraflarca feshedilmesinde ihbar sürelerine uyulması zorunludur.

Belirli süreli iş sözleşmelerinde ihbar süresi söz konusu değildir. Kamu İhale Kurulu kararında, ihbar tazminatının belirsiz süreli işler için söz konusu olabileceğinden, ihale edilen ve sözleşmesinin bitiş tarihi belli olan işlerde ihbar tazminatı doğmayacağına karar vermiştir.[1]

İhbar Süreleri Neye Göre Ne Kadar Süre İle Belirlenmiştir? Artırılabilir mi veya Azaltılabilir mi? Bunun Bir Tavanı Var mıdır?

İhbar süreleri o işyerindeki hizmet süresine (kıdemine) göre aşağıda belirtildiği üzere en az 2, 4, 6 ve 8 hafta olarak belirlenmiştir. Bu süreler nisbi emredici hüküm olduğundan belirsiz süreli iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir, ancak azaltılamaz. 696 sayılı KHK ile sürekli işçi kadrolarına ve mahalli idare şirketlerine geçirilen işçilerde Yüksek Hakem Kurulu tarafından belirlenen toplu iş sözleşmesinde aşağıda yer alan süreler 1 hafta artırılarak uygulanmaktadır.

Hatta işçi için farklı işveren için farklı tespit edilebilir. Ancak, işçi için öngörülen bildirim süresi işveren için öngörülenden uzun olmamalıdır. Aksi halde, işçinin korunması ilkesine aykırı davranılmış olur.[2]

Hizmet süresi 6 aya kadar (hariç) olanlarda ihbar süresi 2 hafta (2 x 7 = 14 gün)
Hizmet süresi 6 aydan (dahil) 1,5 yıla kadar (hariç) olanlarda ihbar süresi 4 hafta (4 x 7 = 28 gün)
Hizmet süresi 1,5 yıldan (dahil) 3 yıla kadar (hariç) olanlarda ihbar süresi 6 hafta (6 x 7 = 42 gün)
Hizmet süresi 3 yıldan (dahil) fazla olanlarda ihbar süresi 8 hafta (8 x 7 = 56 gün)

Bu hizmet süresi aralıkları işçi lehine düzenlenebilir.

Burada bu artırma işveren için söz konusu olup, işçi yönünden geçerli olamaz. Başka bir deyişle, bildirim şartına uymayan davalı işçi yukarıda yer alan bildirim sürelerine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorunda olup, toplu iş sözleşmesi ile artırılan bildirim sürelerine ilişkin ücret tutarıyla sorumlu değildir. Mahkemenin davalı işçiyi toplu iş sözleşmesinde artırılan önele ait ücret tutarında tazminata yükümlü tutmuş olması yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına aykırıdır.[3]

Kanunda ihbar sürelerinin ne şekilde artırılabileceği düzenlenmiş iken üst sınır (tavan) öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırı hâkimin belirlemesi gerektiği kabul edilmektedir. Üst sınırın en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olabileceği belirtilmelidir. Başka bir ifadeyle yasal ihbar tazminatına kötü niyet tazminatının eklenmesiyle bulunacak tutar tavan tutar olarak kabul edilir.[4] 4857 sayılı Kanunun 17’nci maddesine göre, kötü niyet tazminatı ihbar tazminatının 3 katıdır. Buna göre, ödenebilecek tavan tutar ihbar süresi 2 hafta olanlarda 6 haftalık ücreti tutarına 2 hafta ilave edilerek 8 hafta tutarında, 4 hafta olanlarda 12 haftalık ücreti tutarına 4 hafta ilave edilerek 16 hafta tutarında, 6 hafta olanlarda 18 haftalık ücreti tutarına 6 hafta ilave edilerek 24 hafta tutarında,8 hafta olanlarda 24 haftalık ücreti tutarına 8 hafta ilave edilerek 32 hafta tutarında olacaktır.

İhbar Süreleri Kullandırılmak Suretiyle Fesihlerde Fesih İşlemi Ne Zaman Tamamlanmış Olur?

Belirsiz süreli iş sözleşmeleri yukarıdaki asgari süreler veya sözleşmelerle belirlenen sürelerden sonra yani 2, 4, 6, 8 hafta sonra feshedilmiş sayılır. Yani fesih, bu süreler geçtikten sonra hüküm doğuracaktır.

İhbar Süreleri Bölünebilir mi?

Dairemizin yerleşik kararlarına göre, ihbar öneli verilerek iş sözleşmesinin feshi halinde iş sözleşmesi önelin bitiminde feshedilmiş olur. Önelin bitiminden önce fesih halinde ise, önel verilmemiş sayılır ve bu suretle iş sözleşmesini fesheden taraf diğer tarafa ihbar öneline ait ücretin tamamını tazminat olarak ödemek zorunda kalır. İhbar önelinin bölünmezliği ilkesi ya da sözleşmede öngörülen öneller bakımından farklı uygulanmaz. Sözleşme ile artırılan süre dâhil olmak üzere ihbar öneli bütünlük arz eder ve bölünerek uygulama yapılmaz.[5]

İhbar Sürelerine Uyulması Gerekmeyen Durumlar Nelerdir?

İhbar öneline, genel olarak 4857 sayılı Kanunun 24’üncü maddesinde yer alan işçinin haklı nedenle iş sözleşmesini feshetmesi ve 4857 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde yer alan işverenin haklı ndenle iş sözleşmesini feshetmesi durumlarında uyulmaz ve dolayısıyla ihbar tazminatı da söz konusu olmaz.

Bunun yanında yargı kararları ile askerlik, emeklilik ve evlilik hallerinde de ihbar öneli verilmez.[6] İşçinin ölümü halinde de işçinin varisleri işverenden ihbar tazminatı isteyemezler.

İstifa Halinde veya İstifaya Zorlanan İşçiye İhbar Tazminatı Ödenir mi?

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden (istifa eden) tarafın ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.[7] Bilakis işçi işverene tazminat ödemekle karşı karşıya kalır. Ancak, istifaya zorlanan işçiye işveren ihbar tazminatı ödemek zorundadır. İstifa dilekçesini kendi rızasıyla imzalayan birinin hemen ertesi gün suç duyurusunda bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, dolayısıyla istifa dilekçesini kendi rızası olmadan imzaladığı anlaşılmıştır.[8]

Aynı şekilde bir başka yargı kararında; mobbinge maruz kalan davacı işçinin, iş sözleşmesini feshettiğinden bahisle “Bu halde, işçinin kıdem tazminatına hak kazandığı sabittir. İhbar tazminatı talebine gelince, her ne kadar fesih işçi tarafından yapılmış ise de, işverenin uyguladığı mobbing sonucu işçinin iradesinin feshe yönlendirildiği sabit olduğundan, ihbar tazminatına da hak kazanılmıştır” sonucuna ulaşılmıştır.[9]

Doğum Nedeniyle İşten Ayrılan İşçi İhbar Tazminatını Hak Kazanır mı?

Kadın işçinin doğum nedeniyle işinden kendi isteğiyle ayrılması halinde ihbar tazminatına hak kazanamaz. Bilakis işçi ihbar süresine uymadığından dolayı işverene ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olur.

İşçi Hangi Hallerde İşverene İhbar Tazminatı Ödemekle Yükümlü Olur?

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bir kararında[10], davalı işçinin eğitim düzeyi ve yaptığı iş dikkate alındığında istifanın sonuçlarını bilemeyeceği söz konusu olamadığına göre, Mahkemece davalının soyut savunmasına itibar edilmeden istifaya değer verilerek ihbar tazminatına yönelik talebin kabul edilmesi gerekirken hatalı değerlendirmeyle talebin reddi bozmayı gerektirmiştir şeklinde hüküm tesis ettirirken ihbar süresine uymayan işçinin işverene ihbar tazminatı ödemekle yükümlüdür.

İşçi işten ayrıldığında önel vermemişse, işçi işverene önele ilişkin ücret tutarında tazminat ödemesi icab eder.[11]

İhbar süresine dikkat etmeden ve bir sebebe dayanmadan istifa eden işçiye karşı, işverenin ihbar tazminatı isteme hakkı doğar.[12]

İstifa durumunda işçinin işverene ihbar tazminatı ödemesi yükümü ortaya çıkabileceğinden, istifa türündeki belgelerin titizlikle ele alınması gerekir.[13]

İhbar Tazminatının Ödenmesi Zorunlu mudur?

İhbar sürelerine uymayan taraf ister işçi olsun isterse işveren olsun, “tarafların zarar görüp görmediklerine bakılmaksızın” bu sürelere tekabül eden tutar tazminat (ihbar tazminatı) olarak uymayan tarafa ödenmesi zorunludur. Kanun koyucu özellikle “ödemek zorundadır” şeklinde bir düzenleme yapmıştır. Aslında burada tarafların mutlak emredici olan bu kanun hükmüne uymaları gerekir. Amaç, gerek işçi açısından gerekse de işveren açısından oluşacak mağduriyetin (bu mağduriyet parasal olabilir, nitelikli personelin işten ayrılması olabilir, iş sözleşmesinin artık dayanılmaz hale gelmiş olabilir) önlenmesidir, caydırıcı olmasıdır.

Burada 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 3’üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasında kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ve işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulması dava şartı olarak zorunlu kılınmıştır. Bu düzenleme kapsamında sadece işçi alacağı ve tazmimatı değil, işveren alacağı ve tazminatı da kapsamındadır. Dolayısıyla, işçi ihbar öneline uymadığı takdirde işveren ihbar tazminatını işçiden talep eder, ödemediği takdirde önce arabulucuya gider daha sonra iş mahkemesinde dava açar.

Ancak uygulamada işverenlerin, bildirim önellerine uymadan işi bırakan işçilerden ihbar tazminatı talep etmelerine nadiren karşılaşılmaktadır.[14]

İşveren İhbar Süresine Ait Ücreti Peşin Vermek Suretiyle İş Sözleşmesini Feshedebilir mi?

İşveren ihbar (bildirim) süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle de iş sözleşmesini feshedebilir. İşçinin ihbar süresine ait ücreti peşin olarak ödemek suretiyle iş sözleşmesini fesh etmesi kanunda düzenlenmemiştir.

İşverenin ihbar süresine uymaması veya ihbar süresine ait ücreti peşin ödeyerek iş güvencesi kapsamında olan işçinin (4857 sayılı Kanunun 18-19-20-21 maddeleri kapsamında 30 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerleri iş güvencesi kapsamındadır) iş sözleşmesini feshetmesi, işçinin arabulucuya, özel hakeme veya iş mahkemesine gitmesine engel teşkil etmez, işe iadesi ile ilgili yargı yolunu kullanmasını kısıtlamaz.

İhbar Tazminatı ve İhbar Süresine İlişkin Peşin Ödenecek Ücretin Hesabı Hangi Ücret Üzerinden Yapılmalıdır? Hangi Ödemeler Dikkate Alınmalı, Hangileri Alınmamalıdır?

Gerek ihbar tazminatı gerekse de ihbar süresine ait peşin ödenecek ücretin hesabında, 4857 sayılı Kanunun 32’nci maddesinin birinci fıkrasında “genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” hükmünde yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. Başka bir ifade ile, söz konusu ödemeler çıplak ücret üzerinden değil giydirilmiş ücret üzerinden son ücreti dikkate alınarak ödenmesi gerekir.

İhbar tazminatının giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanması gerektiği yönünde yargı kararları da bulunmaktadır.[15]

İhbar tazminatının hesabında örneğin; işyerinde yemek verilmesi, işçilerin işyerine işveren tarafından sağlanan servis aracı ile getirilip götürülmesi, işçilere kömür verilmesi, erzak yardımı yapılması gibi parasal değeri belirlenebilen tüm ayni yardımlar da tazminatın hesabına dahil edilecektir. “Para ve parayla ölçülmesi mümkün menfaatler” ifadesi, işçiye yapılan her türlü ödemenin dikkate alınacağı gibi bir sonucu ortaya koymakla birlikte, ihbar tazminatının hesabında hangi ödemelerin dikkate alınacağı hususu Yargıtay kararlarıyla şekillenmiştir. Buna göre aşağıda sayılan ayni veya nakdi tüm ödemelerin dikkate alınması gerekmektedir.

Sosyal yardım amacına dayanan.
Devamlılık arzeden.
Kazanılması şarta bağlanmamış olan.
Fiili çalışmaya dayalı olmayan.

Buna karşılık; aşağıdaki ödemeler ihbar tazminatının hesabında dikkate alınmayacaktır.

Sosyal yardım amacı dışında işyerinde kullanılmak üzere verilen iş elbisesi, havlu, sabun gibi yardımlar.
Devamlılık arz etmeyen taltif primi, komisyon ücreti, satış primi, sefer (yol) primi, yolluk.
Miktarı gösterilen başarı ve verime bağlı olarak belirlenen verimliliği teşvik primi-kar payı, doğum, ölüm, evlenme yardımları, gibi kazanılması şarta bağlı ödemeler.
Fazla çalışma ücretleri, genel tatil ve ulusal bayram günü çalışma ücretleri, hafta tatili çalışma ücretleri, gece zammı gibi devamlılık arzetmemesinin yanında fiili çalışmaya bağlı olan ödemeler.
Asgari geçim indirimi, bir kimsenin vergi ödeme gücünün ancak, o kimsenin fizyolojik varlığını sürdürebilecek gerekli vasıtalar sağlandıktan sonra söz konusu olabileceği noktasından hareket ederek vergilendirmede sosyal adaleti sağlama amacına yönelik olarak ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda asgari geçim indirimi, işçiye işveren tarafından sağlanan nakdi bir yardım olarak kabul edilemez. Bu nedenle de tazminata esas giydirilmiş ücretin hesaplanmasında asgari geçim indirimi miktarı çıplak ücrete dahil edilemez. Bir başka anlatımla asgari geçim indirimi giydirilmiş ücretin bulunmasında nazara alınamaz.[16] Asgari geçim indirimi ücretin bir parçası olmayıp, kaldırılan vergi iadesinin yerine konulan bir ödeme türü olduğunu, bunun giydirilmiş ücretine eklenmesi sureti ile hesaplanan ihbar tazminatının hüküm altına alınması hatalıdır.[17]

İhbar Süresine Ait Peşin Ödenen Ücret ve İhbar Tazminatından Yapılacak Kesintiler Nelerdir?

İhbar süresine ait peşin ödenen ücretten sigorta primi, işsizlik sigortası primi, gelir ve damga vergileri kesilir, ihbar tazminatından sigorta primi, işsizlik sigortası primi kesilmez, gelir ve damga vergisi kesilir.

İhbar tazminatından prim kesilmemesi, sigortalının işyeri ile hukuki ilişkisi iş sözleşmesinin feshi ile sona ermiş olduğu ve ücret niteliğinde olmadığı içindir.

İhbar tazminatının gelir vergisine tabi olması 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “tazminat ve yardımlarda” başlıklı 25’inci maddesinde istisna edilecek tazminat ve yardımlar arasında sayılmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Gelir İdaresi Başkanlığı
İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir Kanunları Gelir Vergileri Grup Müdürlüğü tarafından verilen 03.04.2019 tarihli E.113444 sayılı Özelgesinde “ işten ayrılan personelinize ödeyeceğiniz ihbar tazminatının, tamamının ücret olarak değerlendirilerek Gelir Vergisi Kanununun 61, 63, 94, 103 ve 104 üncü maddeleri uyarınca vergilendirilmesi gerekmektedir.” denilerek ihbar tazminatından gelir vergisinin kesilmesi gerektiği belirtilmiştir.

İhbar Tazminatında Zamanaşımı Süresi Kaç Yıldır?

4857 sayılı İş Kanunu’nun “zamanaşımı süresi” başlığını taşıyan ve 12.10.2017 tarihli 7036 sayılı Kanunun 15’inci maddesiyle eklenen Ek 3’üncü maddesinde; iş sözleşmesinin bildirim şartına uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminatın (ihbar tazminatı) zamanaşımı süresi 5 yıl olarak hükme bağlanmıştır.

İhbar Tazminatında Uygulanacak Faiz Türü Hangisidir?

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararında; ihbar tazminatına temerrüt veya dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmelidir şeklinde hüküm tesis edilmiştir.[18]

İhbar tazminatının ödenmemesi durumunda 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 1’inci maddesine göre yıllık kanuni faiz oranı %9 olarak belirlenmiştir.

Değerlendirme ve Sonuç

Bu yapılan açıklamalara göre işçinin 4857 sayılı Kanunun 24’üncü maddesinde sayılan iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih hakkını kullanması ve evlilik, askerlik, emeklilik, ölüm gibi hallerde iş sözleşmesini feshetmesi halleri dışında 4857 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde sayılan yasal ihbar sürelerini (iş veya toplu iş sözleşmeleri ile artırılmış süreler) dikkate almadan iş sözleşmesini fesh etmesi durumunda, işveren (idare) 4857 sayılı Kanunda belirtilen yasal ihbar sürelerine karşılık gelen tutarlar kadar ihbar tazminatını işçisinden talep etmesi zorunludur.

Uygulamada idarelerin söz konusu ihbar tazminatını talep etmedikleri görülse de tahsil etmemeleri özellikle kamu idareleri açısından kamu zararını gündeme getirmektedir.

Öyleyse “İhbar Tazminatının Tahsil Edilmemesi Kamu Zararı Sayılır mı?” sorusuna cevap vermemiz gerekir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi ve bu madde gereğince yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükmünde kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından doğan zarar olarak tarif edilmiştir. Öyle ise kamu kaynağı nedir? Kamu kaynağı, borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerlerdir. Olaya münhasıran kamu zararının belirlenmesinde “idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” esas alınmalıdır. Bu bağlamda, ilgili kamu görevlisinin ihbar öneline uymayan işçiden ihbar tazminatını işçiden son brüt giydirilmiş ücret üzerinden hesap edeceği tutarı, gelir ve damga vergisini düşmeden tahsil etmeli, daha sonra gelir ve damga vergilerini vergi dairesine beyan etmelidir.

[1] KİK, T.02.04.2005, 2005/UY.Z-890 [2] ŞAKAR Müjdat, İş Kanunu Yorumu, Yaklaşım Yayıncılık 2009, Sayfa: 201 [3] Yrg. 9. HD., T.07.10.1985, 6513/9139 [4] Yrg. 9. HD., T.21.03.2006, E. 2006/109, K. 2006/ 7052 / Yrg. 9. HD., T.14.07.2008, E. 2007/ 24490, K. 2008/ 20203 / Yrg 9. HD., T.12.03.2009, E. 2007/41150, K. 2009/6661 [5] Yrg. 9. HD., T.13.01.2005, E. 2004/33705, K. 2005/996 [6] Yrg. 9. HD., T.08.03.2004, E.2003/15708, K.2004/4284 / Yrg. 9. HD., E.2007/41150, K.2009/6061 / Yrg. 9. HD., T.04.07.2006, E.2005/35059, K.2006/19707 / Yrg. 9. HD., T.20.06.2006, E.2005/38639, K.2006/1816 [7] Yrg. 22. HD., T.23.05.2019, E.2017/22691, K.2019/11524 [8] Yrg. 22. HD., T.10.10.2018, E.2017/14521, K.2018/21752 [9] Yrg. 22. HD., T.31.05.2016 , E. 2015/11958, K. 2016/15623 [10] Yrg. 9. HD., T.12.03.2018, E.2015/11505, K.2018/4979 [11] Yrg. 9. HD., T.21.03.1991, 12595/6272 [12] Yrg. 9. HD., T.26.05.2005, E.2004/29476, K.2005/19397 [13] Yrg. 9. HD., T.15.01.2018, E.2015/26859, K.2018/84 [14] GÜNER Erol, İhbar Tazminatı Nedir? Yaklaşım Dergisi, Ocak 2006 [15] Yrg. 9. HD., T.25.03.2008, E.2007/37200, K. 2008/6387 / Yrg. 9. HD., T.12.06.2008, E.2007/21422, K.2008/15336 [16] Yrg. 7. HD., T.18.06.2013, E. 2013/4101, K. 2013/11443 [17] Yrg. 9. HD., T.02.04.2013, E. 2010/44199, K. 2013/3913 [18] Yrg. 9. HD., E. 2004/1883, K. 2004/13318 YASAL UYARI Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.

PDF: İndir

İlave Tediye Konusunda A’den Z’ye Her Şey!

Kamu İşçileri Yazar — Mon, 27 Jan 2020 07:20:00 +0000

Taşerondan kadroya geçen işçilerin merakla beklediği ilave tediye ödeme tarihleri belli oldu. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan imzasıyla Resmi Gazetede yayınlanan Cumhurbaşkanı Kararı ile ilave tediyelerin 13 günlük ilk taksit ödeme tarihi 31/01/2020 olarak belirlendi. İkinci ilave tediye ödemesi ise 22/05/2020 tarihinde yapılacak.

Buna göre merkezi kurumlarda işçi statüsünde çalışan sürekli işçiler ile geçici işçilere, 31 Ocak’ta ilave tediyeleri ödenecek. 696 sayılı KHK kapsamında belediye şirketlerine geçirilen işçilere ise 6772 sayılı Kanun kapsamında olmadıkları gerekçesiyle ilave tediye ödenmiyor. Bu konuda Kamu Denetçiliği Kurumu’nun (KDK) vermiş olduğu “belediye şirket işçilerine ilave tediye verilmeli” kararına rağmen henüz bir ilerleme sağlanabilmiş değil.

Bu Yazının PDF formatına ulaşmak için tıklayınız

İlave Tediye Hesabında Dikkate Alınmayacak Ücret Türleri Nelerdir?

İlave tediye hesabında aşağıdaki ücret türleri dikkate alınmaz:

Fazla mesai
Evlilik zammı veya primi
Çocuk zammı veya primi
Ayni yardımlar
Hafta tatil ücreti
Genel tatil ücreti
Harcırah.

İlave Tediyeye Esas Olacak Çalışma Süresinin Hesabında Dikkate Alınacak ve Alınmayacak Süreler Hangileridir?

6772 sayılı Kanunun 4’ncü maddesinde “… İşçinin bu tediyelere esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında iş veya hizmet akdinin devamı müddetine rastlayan kanuni ve idari izinlerle hastalık izinleri, hafta tatili ve genel tatil günleri çalışılmış gibi hesaba katılır. Münavebeli işçilerin münavebe sebebiyle çalıştırılmadıkları günler çalışmış gibi sayılır” denmiştir.

Buna göre ilave tediyeye esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında aşağıdaki süreler dikkate alınır:

Kanuni ve idari izinler
Hastalık izinleri
Hafta tatili
Ulusal bayram ve genel tatil günleri

Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler için ilave tediye ödenmez. İlave tediyeye esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında aşağıdaki süreler dikkate alınmamalıdır:

Askerlik hizmeti nedeniyle kullanılan ücretsiz izin
Kadın işçilerin analık izni sonrasında kullandığı 6 aya kadar ücretsiz izin
Gözaltına alınma veya tutuklulukta geçen süreler
5620 sayılı Kanun Ek Madde-1 kapsamında kullanılan ücretsiz izinler
Toplu sözleşme ve iş sözleşmelerine dayanılarak kullanılan ücretsiz mazeret izinleri

İşten Ayrılan İşçiye İlave Tediye Ödemesi Yapılır mı?

İlave tediye alacağı, ödeme tarihinde işçinin işinden ayrılmış olup olmadığına bakılmaksızın, hak edilen yıl içinde o işyerinde geçmiş olan hizmetlerinin toplamı oranında ilave tediyenin ödendiği tarihteki yevmiyesi esas alınarak hesaplanacaktır.

İşçi tam yıl çalışmamış ise ilave tediye o yıl için kıstelyevm esasına göre hesaplanıp ödenecektir. Bir diğer ifade çalıştığı süreyle orantılı olarak ödenecektir.

İş akdinin askıda olması ya da yıl içerisinde alınan ücretsiz izinler ilave tediyenin hesabında dikkate alınmaz. Örneğin 2020 yılında 60 gün ücretsiz izin kullanan bir işçi için ilave tediye hesabı; 365 gün – 60 gün = 305 gün üzerinden yapılır.

İlave Tediyenin Geri İstenemeyeceği Haller Nelerdir?

Nakil, ceza, ölüm, askerlik ve diğer sebeplerle işten ayrılan işçilere önceden verilmiş olan ilave tediyeler geri alınamaz. Yani işten ayrılma tarihi itibariyle fazla ödenen ilave tediye miktarı geri istenmeyecektir. Ancak Yargıtay Hukuk Genele Kurulu’nun kararıyla bu kurala bir istisna getirilmiştir. (YHGK, T. 16.01.1980, E. 1176, K. 91) Buna göre işçi işi terk etmişse, yani istifa yoluyla işten ayrılmışsa bu durumda çalışma süresine göre fazla ödenen ilave tediye geri alınacaktır.

Grevde Geçen Sürelerde İlave Tediye Hesabı Nasıl Yapılır?

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 67’nci maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre; grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenemez. Bu süre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz. Grev ve lokavt süresince hizmet akitleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmeyeceği için grevde geçen süreler ilave tediye hesabında da dikkate alınmaz.

İlave Tediyeden Yapılacak Kesintiler Hangileridir?

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, aynı maddenin (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın, tüm ödemelerin prime tabi tutulacağı ve diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnaların Kanunun uygulanmasında dikkate alınmayacağı öngörülmüştür. Buna göre 6772 sayılı Kanuna istinaden ödenmekte olan ilave tediyeler prime tabi tutulacaktır.

İlave tediyeler 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61 ‘inci maddesine göre ücret sayıldığından bu ödemelerden (94-103) gelir vergisi kesintisi ve ayrıca damga vergisi kesintisi yapılacaktır.

İlave Tediye Zaman Aşımı Süresi Ne Kadardır?

4857 sayılı Kanunun 32’nci maddesinin son fıkrasına göre, ücret alacaklarında zaman aşımı süresinin 5 yıl olduğu dikkate alındığında, ilave tediye ve ikramiye alacakları da 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

Bedelli Askerlik İlave Tediye Hesabında Dikkate Alınır Mı?

Çok sayıda işçinin bedelli askerlikten yararlandığı bilinmektedir. Bedelli askerlik düzenlemesinde, bu düzenlemeden yararlanacak işçilerin 21 günlük temel askerlik eğitimi süresinde ücretsiz izinli sayılması kararlaştırılmıştır. Genel kural olarak da ücretsiz izinlerin ilave tediye hesabında dikkate alınmaması gerekmektedir. Dolayısıyla bedelli askerlikte geçen 21 günlük süre, ilave tediye hesabında dikkate alınmaz.

Bedelli askerlik gibi normal askerlik dönemi de ilave tediye hesabında dikkate alınmaz. Zira askerlikte geçen sürelerde iş sözleşmesi askıdadır. Askı süreleri ilave tediye hesabına dahil edilmez.

Analık İznindeki İşçiye İlave Tediye Ödenir Mi?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesine göre, kadın işçilerin doğumdan önce 8 hafta ve doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere toplam 16 hafta ücretli izin hakları bulunmaktadır.

İşçinin ilave tediye alacağına esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında, hastalık izinleri, hafta tatili ve genel tatil günleri çalışılmış gibi göz önünde bulundurulacaktır. Dolayısıyla doğum yapan işçinin, toplam 16 hafta ücretli analık izni de hastalık izni kapsamında olduğundan ilave tediye hesabında dikkate alınır. Bu işçilere, ücretli analık izninde geçen sürelere ilişkin ilave tediye ödemesi yapılır.

6 Aylık Ücretsiz Döneminde İlave Tediye Ödemesi Yapılır Mı?

Bilindiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu ile kadın işçilere tanınan haklardan biri de analık izninin ardından kullanabilecekleri 6 aylık ücretsiz izin hakkıdır. Ücretsiz izinler ilave tediye hesabında dikkate alınmayacağı için ücretsiz doğum izninde geçen süreler de ilave tediye ödemesine hak kazandırmaz.

Mazeret İzinleri İlave Tediye Hesabında Dikkate Alınır Mı?

Kamu işçilerinin mazeret izinlerini, ücretli ve ücretsiz olarak ikiye ayırmak mümkündür. Her ne kadar 4857 Sayılı İş Kanunu’nda ücretsiz mazeret iznine yer verilmemiş olsa da toplu iş sözleşmesi ile işçiye ücretsiz mazeret izni hakkı verilebilmektedir.

Peki ilave tediye hesabında mazeret izinleri nasıl değerlendirilmelidir?

6772 sayılı Kanunu’nun 4. maddesinde kanuni ve idari izinlerin ilave tediye hesabında dikkate alınacağına yer verildiğinden, ücretli mazeret izinleri bu kapsamda değerlendirilmelidir. Dolayısıyla işçinin eşinin doğum yapması, evlenmesi, yakınlarının ölümü ile tabi afet, evlat edinme ve özürlü çocuk izni gibi ücretli mazeret izinlerinde geçen süreler, ilave tediye hesabında dikkate alınır.

696 KHK kapsamında kadroya geçirilen işçilerin mali ve sosyal haklarının belirlenmesine esas teşkil eden ve Çalışma Bakanlığa tarafından 12 Nisan’da yayınlanan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinde ücretsiz mazeret iznine yer verilmiştir. İlgili hüküm şu şekildedir;

İşçinin talep etmesi ve mazeretinin makul görülmesi hâlinde işverence yılda 45 (kırkbeş) güne kadar ücretsiz mazeret izni verilebilir.

Kadroya geçen işçilere tanınan bu 45 günlük ücretsiz mazeret izinleri ise ilave tediye hesabında dikkate alınmaz.

Yarı Zamanlı ve Kısmi Süreli Çalışma İlave Tediye Hesabında Dikkate Alınır Mı?

Yarı zamanlı çalışma; doğum yapan kadın işçilere, birinci doğumda 60 gün, ikinci doğumda 120 gün ve üçüncü doğumda 180 gün süreyle yarım gün çalışabilme imkanı sağlayan düzenlemedir. Çoğul gebeliklerde yukarıdaki sürelere 30 gün eklenecektir. Çocuğun engelli doğması hâlinde ise süre doğrudan 360 gün olarak uygulanacaktır. Ayrıca 3 yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçi de bu haklardan faydalanabilecek.

Yarı zamanlı çalışmanın düzenlendiği 4857 Sayılı İş Kanunun 74. Maddesi’nde çalışılmayan dönem ‘ücretsiz izin’ olarak tanımlanmıştır. Ücretsiz izinler, ilave tediye hesabında dikkate alınmayacaktır. Bu nedenle yarı zamanlı çalışan işçiye, çalıştığı süreyle orantılı olarak ilave tediye verilmelidir.

Kısmi zamanlı çalışma ise çocukların bakımına katkı için işçilere tanınan bir başka haktır.

Kısmi süreli çalışmayı ilave tediye açısından değerlendirecek olursak; işçi, çalışmadığı sürelerde ücretsiz izinli sayılacağından ilave tediye hesabında bu süreler dikkate alınmaz. Çünkü ilave tediye hesabına ücretsiz izinler dahil değildir. Dolayısıyla kısmi zamanlı çalışma kapsamında çalışan sürekli işçiler için, ilave tediye, çalıştığı süreyle orantılı olarak yapılır.

İlave Tediye Açısından Çalışılmış Gibi Sayılacak Haller Hangileridir?

Hafta Tatili	Sayılır
Ulusal Bayram ve Genel Tatil	Sayılır
Hastalık Raporu	Sayılır
Analık İzni	Sayılır
Eşinin Doğum Yapması	Sayılır
Evlenme İzni	Sayılır
Yakınlarının Vefatı (Eş, Çocuk, Anne Baba, Kardeş, Kayınvalide, Kayınpeder)	Sayılır
Tabi Afet İzni	Sayılır
Evlat Edinme	Sayılır
Özürlü Çocuk İzni	Sayılır
6 Aylık Ücretsiz Doğum İzni	Sayılmaz
Bildirim öneli +6 haftayı geçen rapor	Sayılmaz
Askerlik	Sayılmaz
Tutukluluk	Sayılmaz
45 Günlük Ücretsiz Mazeret İzni	Sayılmaz
Tutukluluk Süresi	Sayılmaz
Yarı Zamanlı Çalışma	Orantılı Olarak Ödenir
Kısmı Zamanlı Çalışma	Orantılı Olarak Ödenir

Öte yandan işçiler, kamuiscileri.net tarafından geliştirilen aşağıdaki hesaplama robotunu kullanarak ne kadar İlave Tediye alacaklarını kendileri hesaplayabilirler.

Ne Kadar İlave Tediye Ücreti Alacağınızı Hesaplayın

PDF: İndir

İlave Tediyenin Son Taksiti Ne Zaman Ödenecek? İlave Tediye Ödemesinde Nelere Dikkat Edilmelidir?

Kamu İşçileri Yazar — Tue, 26 Nov 2019 06:39:00 +0000

Kamu kurumlarındaki sürekli işçilerin 2019 yılı ilave tediyelerinin son taksiti 13 Aralık’ta ödenecek.

İlave tediye ödeme tarihleri, 02 Ağustos 2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Cumhurbaşkanı Kararı ile belirlenmişti. Buna göre 2019 yılına ilişkin ilave tediyenin son taksit ödemesi 13 Aralık 2019 tarihinde yapılacak.

Böylece kamu işçileri toplamda 52 günlük ilave tediyeyi 4 taksit halinde almış olacaklar.

Peki İlave Tediye ödemelerinde nelere dikkat edilmelidir?

İlave tediye ödemesinden, SGK primi, İşsizlik Sigortası Fonu primi, Gelir Vergisi ve damga vergisi kesintileri yapılacaktır.

İlave tediyenin hesaplanmasında, fazla mesai, evlilik, çocuk zamları veya primleri, ayni yardımlar, hafta ve genel tatil ücretleri gibi ödemeler dikkate alınmaz.

İlave tediye alacağı, ödeme tarihinde işçinin işinden ayrılmış olup olmadığına bakılmaksızın hak edilen yıl içinde hizmetlerinin toplamı dikkate alınarak ödenir. İşçi tam yıl çalışmamış ise ilave tediye o yıl için kıstelyevm esasına göre hesaplanıp ödenecektir.

İlave tediye konusunda en çok kafa karışıklığına yol açan hususlardan biri, yıl içinde çalışılamayan sürelerin ilave tediye açısından nasıl değerlendirileceğidir.

Bu noktada, yıllık izin açısından çalışılmış kabul edilen sürelerin ilave tediye açısından da emsal olacağını değerlendiriyoruz. Yargıtay içtihatları da bu yöndedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2011/53277 Esas, 2012/1089 Sayılı Kararında, şu hüküm yer almaktadır.

“İşçinin ilave tediye alacağına, esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında iş sözleşmesinin devamı müddetine rastlayan yasal ve idari izinler, hastalık izinleri, hafta tatili ile ulusal, bayram ve genel tatil günleri, çalışılmış gibi hesaba katılır.”

Burada sayılan haller, İş Kanunu’nun 55. Maddesinde yıllık izin hesabında dikkate alınacak durumlarla neredeyse bire bir örtüşmektedir. Dolayısıyla ilave tediye açısından çalışılmış kabul edilecek süreler, İş Kanunu 55. Maddedeki yıllık izin açısından çalışılmış kabul edilecek sürelerdir.

Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller özetle şöyledir:

İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler,
Kadın işçilerin doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler,
İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.),
Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın 15 günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla),
Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri,
İşveren tarafından verilen diğer izinler ile kısa çalışma süreleri,
Ücretli mazeret izinleri,

Bu Yazının PDF formatına ulaşmak için tıklayınız

İşçiler ne kadar ilave tediye alacaklarını, kamuiscileri.net’in ücretsiz hizmeti olan aşağıdaki robota tıklayarak öğrenebilirler.

Ne Kadar İlave Tediye Ücreti Alacağınızı Hesaplayın

PDF: İndir

İlave Tediye ve İkramiye Hesabı Nasıl Yapılmalıdır?

Kamu İşçileri Yazar — Thu, 24 Oct 2019 09:23:00 +0000

Gerek merkezi idarelerde gerekse de mahalli idarelerde işçi statüsünde çalışan sürekli işçilere/geçici işçilere/sendikalı işçilere/sendikasız işçilere 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 sayılı Kanunla 6212 sayılı Kanunun 2’nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun ile ilave tediye ve toplu iş sözleşmeleri ile de ikramiye ödenmektedir.

696 sayılı KHK kapsamında merkezi idarelerin sürekli veya geçici işçi kadrolarına geçirilen işçilere 6772 sayılı Kanun gereği 52 günlük çıplak brüt ücret tutarında ilave tediye ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından yayımlanan Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan toplu iş sözleşmesi gereğince 10 günlük çıplak brüt ücret tutarında ikramiye ödenmekte, yine 696 sayılı KHK kapsamında mahalli idarelerin şirketlerine ( belediye şirketleri, il özel idare şirketleri gibi) geçirilen işçilere ise 6772 sayılı Kanun kapsamında olmadıkları gerekçesiyle ilave tediye ödenmemekte sadece Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından yayımlanan Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan toplu iş sözleşmesi gereğince 10 günlük çıplak brüt ücret tutarında ikramiye ödenmektedir.

Bu Makalenin PDF formatına ulaşmak için tıklayınız

Bu çalışmada ilave tediye ve ikramiye 7 başlık altında konu edilecektir.

1- İlave Tediye ve İkramiyenin Hesabında Dikkate Alınmayacak Ücret Türleri

İlave tediye ve ikramiye hesabında aşağıdaki ücret türleri dikkate alınmaz:

Fazla mesai.
Evlilik zammı veya primi.
Çocuk zammı veya primi.
Ayni yardımlar.
Hafta tatil ücreti.
Genel tatil ücreti.
… gibi esas ücrete munzam tediyeler.
Harcırah.

2- İlave Tediye ve İkramiyeye Esas Olacak Çalışma Süresinin Hesabında Dikkate Alınacak ve Alınmayacak Süreler

İlave tediye ve ikramiyeye esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında aşağıdaki süreler dikkate alınır:

Kanuni ve idari izinler.
Hastalık izinleri.
Hafta tatili.
Ulusal bayram ve genel tatil günleri.

Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu kabul edilen süreler için ilave tediye ödenmez. İlave tediye ve ikramiyeye esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında aşağıdaki süreler dikkate alınmamalıdır:

Askerlik hizmeti nedeniyle kullanılan ücretsiz izin
Kadın işçilerin analık izni sonrasında kullandığı altı aya kadar ücretsiz izin
Gözaltına alınma veya tutuklulukta geçen süreler
5620 sayılı Kanun Ek Madde-1 kapsamında kullanılan ücretsiz izinler
Toplu sözleşme ve iş sözleşmelerine dayanılarak kullanılan ücretsiz mazeret izinleri

3- İlave Tediye ve İkramiyenin Hesaplama Formülü

İlave tediyenin hesaplama formülü aşağıda belirtilmiştir:

26 (gün) x 2 (adet) x 7,5 (günlük çalışma saati)= 390 saat

Yıl içinde tam olarak çalışmış olanlara 390 saat ilave tediye ödenecektir.
Yıl içinde eksik çalışmış olanlara (çalıştığı gün sayısı x 390 saat / 365 gün) / 7,5 saat kadar ödenecektir.

Örnek 1: 2018 yılında tam çalışan bir işçiye ödenecek tediye gün sayısı (çalıştığı gün sayısı x 390 saat / 365 gün) / 7,5 saat

(365 x 390 / 365) / 7,5 = 52 gün (52 çıplak yevmiyesi, her bir taksit tutarı 52:4=13 çıplak yevmiyesi)

Örnek 2: 01.11.2019 tarihinde emekli olacak bir işçiye ödenecek tediye gün sayısı (çalıştığı gün sayısı x 390 saat / 365 gün) / 7,5 saat

Ocak:31; Şubat: 28; Mart: 31; Nisan: 30; Mayıs:31 Haziran:30; Temmuz:31; Ağustos:31; Eylül:30; Ekim:31

(305 x 390 / 365) / 7,5 = 43,45 gün

Örnek 3: 2019 yılının ilk tediyesi 31.01.2019 tarihinde ödenmiş olup 20.01.2019 tarihinde işinden ayrılan bir işçiye ödenecek tediye gün sayısı

20 gün x 390 saat / 365 gün / 7,5 saat = 2,8=3 günlük tediye tutarı ödenmelidir.

İlave tediye alacağı, ödeme tarihinde işçinin işinden ayrılmış olup olmadığına bakılmaksızın, hak edilen yıl içinde o yerde veya aynı idare, teşekkül ve müesseseye ait muhtelif yerlerde geçmiş olan hizmetlerinin toplamı oranında ve son çalıştığı yerde ilave tediyenin ödendiği tarihteki yevmiyesi esas alınarak hesaplanacaktır.[1]

İşçi tam yıl çalışmamış ise, ilave tediye o yıl için kıstelyevm esasına göre hesaplanıp ödenecektir.[2] İşinden ayrılmış olan işçiye ikinci ilave tediyeden çalıştığı müddet nispetinde ödeme yapılır.[3] Hizmet süreleri toplamı 1 yıldan az olan geçici ve sürekli işçilere yapılacak ilave tediyelerin, o yıl içindeki hizmet süreleriyle orantılı şekilde hesaplanması gerekir.[4] İş akdinin askıda olması, yıl içerisinde alınan ücretsiz izinler ilave tediyenin hesabında dikkate alınmaz. Örneğin; 2019 yılında 60 gün ücretsiz izin kullanan bir işçi için tediye hesabı 365 gün – 60 gün = 305 gün üzerinden yapılması gerekmektedir.

İkramiyenin hesaplama formülü aşağıda belirtilmiştir:

5 (gün) x 2 (adet) x 7,5 (günlük çalışma saati)= 75 saat

Yıl içinde tam olarak çalışmış olanlara 75 saat ilave tediye ödenecektir.
Yıl içinde eksik çalışmış olanlara (çalıştığı gün sayısı x 75 saat / 365 gün) / 7,5 saat kadar ödenecektir.

4- İlave Tediyenin Geri İstenemeyeceği Haller

Nakil, ceza, ölüm, askerlik ve diğer sebeplerle işten ayrılan işçilere önceden verilmiş olan ilave tediyeler geri alınamaz.[5] İşten ayrılma tarihi itibariyle fazla ödenen ilave tediye miktarı geri istenmeyecektir. Ancak, işçi işi terk etmişse geri istenecektir.[6]

5- Grevde Geçen Sürelerde İlave Tediye ve İkramiye Hesabı

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 67’nci maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre; grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenemez, bu süre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz. Grev ve lokavt süresince hizmet akitleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmeyeceği nedeniyle, grevde geçen süreler ilave tediye ve ikramiye hesabında dikkate alınmaz.

6- İlave Tediye ve İkramiyeden Yapılacak Kesintiler

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, aynı maddenin (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın, tüm ödemelerin prime tabi tutulacağı ve diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnaların Kanunun uygulanmasında dikkate alınmayacağı öngörülmüştür. 6772 sayılı Kanuna istinaden ödenmekte olan ilave tediyeler ve ikramiyeler prime tabi tutulacaktır.

6772 sayılı Kanun gereğince yapılan ilave tediyeler ve ikramiyeler, ödendiği ayın prime esas kazancına dâhil edilerek primlendirilir.

Asıl ücretlere varsa ücret dışı ödemeler eklendiğinde bazı sigortalıların aylık prime esas kazançları, prime esas kazancın üst sınırını (tavanı) aşırabilmektedir. Ücret dışındaki bu ödemenin (6772 sayılı Kanun gereğince yapılan ilave tediyeler ve ikramiyeler, ücret dışı ödemelerdir) üst sınırı aşan kısmı, 5510 sayılı Kanunun 82’nci maddesi hükmü “…ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak 2 ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir.” esas alınarak en fazla takip eden 2 ayın prime esas kazanç tutarına dâhil edilmek suretiyle primlendirilecektir.

İlave tediyeler ve ikramiye, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61 ‘inci maddesine göre ücret sayıldığından bu ödemelerden (94-103) gelir vergisi kesintisi ve ayrıca 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa (ekli (1) sayılı tablonun IV/1-i sırasına göre) damga vergisi kesintisi yapılacaktır.

7- İlave Tediye – İkramiyede Zamanaşımı

[1] Yrg. 9. HD. T. 07.05.1990, K. 5549 [2] Yrg. 9. HD. T. 15.11.2011, E. 2011/48313, K.2011/43574; söz konusu Yargıtay ilamı 26.01.2012 tarih ve 28185 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanmıştır. [3] Sayıştay Genel Kurul Kararı; T. 05.01.1961, K. 2617/1; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Küçük Kurulu, T. 04.07.1960, E.27, K.16 [4] Sayıştay Genel Kurul Kararı; T. 04.04.1985, K. 4492/1 [5] Sayıştay Genel Kurul Kararı; T. 05.01.1961, K. 2617/1; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Küçük Kurulu, T. 04.07.1960, E.27, K.16 [6] YHGK, T. 16.01.1980, E. 1176, K. 91 YASAL UYARI Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.

Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı Sonrasında Taşeron İşçilere Ödenen Kıdem Tazminatları Alt İşveren Şirketlere Nasıl Rücu Edilecektir?

Kamu İşçileri Yazar — Mon, 21 Oct 2019 08:18:00 +0000

Ali Hikmet UĞURLU

Kamu İhale Mevzuatı,

İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Uzmanı

GİRİŞ

Anayasa Mahkemesi, 7166 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen 6. fıkrayı

“(Ek fıkra:21/2/2019-7166/11 md.) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücuedileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez”

ve 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen Geçici 9. Maddenin birinci cümlesini

“Geçici Madde 9– (Ek:21/2/2019-7166/12 md.)

Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır.”

15.10.2019 tarihinde, Resmî Gazetede yayınlanan kararı ile iptal edilmiştir. Karar metnine buradan ulaşabilirsiniz.

Bu makalemizde öncelikle kamuda çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesi ile ilgili olarak bugüne kadar mevzuatta yapılan değişikliklerin bir özetini ve ardından Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında kıdem tazminatlarının İdarelerce taşeron şirketlere nasıl rücu edileceğini anlatmaya çalışacağız.

Bu Makalenin PDF formatına ulaşmak için tıklayınız.

KAMUDA TAŞERON İŞÇİLERİN KIDEM TAZMİNATI KONUSUNU ETKİLEYEN MEVZUAT DÜZENLEMELERİ

(1)4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 7’nci fıkrasında “Asıl İşveren” ve “Alt İşveren” ilişkisi açıklanmıştır.

“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur”

Buna göre asıl işverenin (yani İdarenin) alt işverenin işçilerine karşı 4857 sayılı Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte (müteselsil) sorumlu olduğu net olarak ifade edilmiştir.

(2) 01.01.2003 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir.

4734 sayılı Kanunun 62/1-e maddesinin ilk halinde hizmet ihalesi kapsamında personel çalıştırabilme hususu “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, en üst ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” şeklinde ifade edilmiştir.

İdareler bu madde kapsamında hizmet alımı ihaleleri kapsamında personel temin etmeye başlamıştır.

(3) 22.09.2009 tarihinde Kamu İhale Genel Tebliğ yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kavramı ilk kez 22.09.2009 tarihinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.1 maddesinde açıklanmıştır. 78.1 maddesinin ilk halinde verilen tanım “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir” şeklindedir.

(4) 07.06.2014 tarihinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.1 maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.”

Dikkat edilirse personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı tanımında “yaklaşık maliyetin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyetinden oluşması” kriteri ilk olarak 07.06.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

(5) 11.09.2014 tarihinde 6552 sayılı Torba Yasa ile 4857 sayılı Kanunun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Böylelikle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerden, iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının, ilgili kamu kurum veya kuruluşlarınca ödenmesi sağlandı.

Ayrıca 08.02.2015 tarihinde yayınlanan “Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin hizmet sürelerinin hesaplanması ve kıdem tazminatlarının ödenmesi konularına açıklık getirildi.

(6) 25.10.2014 tarihinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30’ncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları,” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, (Mülga ibare:RG-25/10/2014-29156)(13) (…) ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.

Böylelikle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, teklif fiyatına %4 oranında eklenen sözleşme ve genel giderler içerisinde olduğu kabul edilen “kıdem ve ihbar tazminatı” giderleri bu kapsamdan çıkarılmıştır.

(7) 24.12.2017 tarihinde yayınlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi;

“2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.”

şeklinde değiştirilmiştir.

Böylece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının tanımı ilk kez 24.12.2017 tarihinde Genel Tebliğ dışında 4734 sayılı Kanuna girmiştir.

(8) 19.11.2018 tarihinde Yargıtay (bu tarihten önce ve sonra da benzer kararlar vermiştir), 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinde yapılan değişikliğini aynı Kanunun 2’nci maddesinde ifade edilen asıl işveren-alt işveren ilişkisini sınırlamadığını, kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte (müteselsil) sorumlu olduğunu ve kamu işverenlerinin alt işverenlere rücu hakkının devam ettiğini (22. Hukuk Dairesi, 2016/707 E., 2018/24754 K.) belirtmiştir.

Yargıtay bir başka kararında da “Kamu İhale Kanunu’na göre; hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin yüklenici şirket bünyesinde çalıştıkları tüm işçilik alacaklarının yüklenici şirket tarafından karşılanacağı gerek ihale şartnameleri ve gerekse sözleşmeler ile sabittir. … mevzuatına göre ise işçiye karşı … Kanunu’ndan kaynaklanan her türlü işçilik alacaklarından üst işveren ve yüklenici (taşeron) birlikte sorumludurlar. İşçinin sözleşmesinin kıdem tazminatını gerektirecek şekilde sona ermesi halinde işçinin bu tazminata kolay erişebilmesi açısından 4857 Sayılı Kanun’un 112. maddesinde bazı değişikliklere gidilerek hizmet alanın kamu kurumu olması halinde işçiye kolaylık sağlanması amaçlanmıştır. Bu düzenlemenin işveren ile yüklenici arasında mevcut sözleşme hükümlerini ortadan kaldırmaya yönelik bir düzenleme olduğu sonucuna varmak mümkün değildir.” (23. Hukuk Dairesi, 2016/4603 E., 2019/394 K.) demiştir.

Yargıtay kararları, 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinde yapılan kıdem tazminatı düzenlemesinin, İdarelerin ödedikleri kıdem tazminatlarını alt işverenlere rücu etme hakkını ortadan kaldırmadığını ortaya koymuştur.

(9) 21.02.2019 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen 6. Fıkra ve Geçici 9. Madde ile yapılan düzenlemeler neticesinde

(Ek fıkra:21/2/2019-7166/11 md.) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez”

Geçici Madde 9– (Ek:21/2/2019-7166/12 md.)

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan işçilere ödenen kıdem tazminatlarında 11.09.2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilemeyeceği ifade edilmiştir.

Ayrıca yürüyen davalarda, 11.09.2014 tarihinden sonraki rücu edilmeyecek kısım için mahkemelerce “ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi ve icra takiplerinde de 11.09.2014 tarihinden sonraki rücu edilmeyecek kısım için “düşme kararı” verilmesi hüküm altına alınmıştır.

(10) 15.10.2019 tarihinde Anayasa Mahkemesi, 21.02.2019 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen 6. fıkrayı ve 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen Geçici 9. Madde’yi iptal etmiştir.

HANGİ KIDEM TAZMİNATLARI İÇİN RÜCUYA GİDİLECEKTİR?

Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen 6. fıkra, 11.09.2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında 11.09.2014 tarihinden sonra geçen sürelerin alt işverenlere rücu edilemeyeceğine ilişkin idi. Bu madde kapsamında İdareler 11.09.2014 öncesi için rücu davalarını açmaya yine devam ettiler ancak 11.09.2014 sonrası süreler için rücu davası açmadılar. Ayrıca yürüyen davalarda 11.09.2014 sonrasına ilişkin süreler de düşmüş oldu.

Kıdem tazminatı rücu işlemine bir örnek vermek gerekirse,

01.01.2013 tarihinde işe başlayan ve 31.12.2017 tarihinde iş sözleşmesi kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona eren bir işçinin kıdem tazminatı son çalıştığı İdare tarafından ödenmiştir. İdare 01.01.2013-31.12.2014 dönemlerine ilişkin olarak ilgili alt işverenlere rücu davalarını geçmiş tarihlerde zaten açmıştır. Ancak 01.01.2015-31.12.2017 arası dönem için ise 4857 112’nci maddesine uyarak alt işverene rücuya gitmemiştir. Bu durumda

01.2013-31.12.2013, A Firması, (Daha önce rücu edilmiş)
01.2014-31.12.2014, B Firması, (Daha önce rücu edilmiş)
01.2015-31.12.2017, C Firması, (Rücuya gidilmeli)

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sebebiyle, İdarenin örnekte verilen işçinin 01.01.2015-31.12.2017 dönemi için de C firmasına rücu davasını açması gerekmektedir.

Bir de 696 sayılı KHK ile taşerondan sürekli işçi kadrosuna geçen bir işçi için örnek verelim;

01.2013-31.12.2013, A Firması, (Rücuya gidilmeli)
01.2014-31.12.2014, B Firması, (Rücuya gidilmeli)
01.2015-01.04.2018, C Firması, (Rücuya gidilmeli)
04.2018-01.10.2019, (696 KHK ile Sürekli İşçi)

Bu örneğimizde İdare, 696 sayılı KHK ile taşerondan kadroya geçen işçisine 01.10.2019 tarihinde emekli olduğu için 01.10.2019 tarihinde hak ettiği kıdem tazminatını hesaplayıp ödemiştir. İşçinin işe başladığı 01.01.2013 tarihinden 696 sayılı KHK ile kadroya geçtiği 01.04.2018 tarihine kadar alt işverenler altında çalışması sebebiyle, her bir alt işverende çalıştığı süreler için İdarenin rücu davası açması gerekmektedir. Ancak 02.04.2018 tarihinden itibaren asıl işveren-alt işveren ilişkisi sona erdiği için İdare bu döneme ilişkin olarak herhangi bir rücu işlemine gitmeyecektir.

Aynı işçinin 696 sayılı KHK ile Belediye Şirketine geçmiş olduğunu varsayalım;

01.2013-31.12.2013, A Firması, (Rücuya gidilmeli)
01.2014-31.12.2014, B Firması, (Rücuya gidilmeli)
01.2015-01.04.2018, C Firması, (Rücuya gidilmeli)
04.2018-01.10.2019, (Belediye şirketine rücu edilmeli)

Bu örneğimizde Belediye, 696 sayılı KHK ile taşerondan kadroya geçen işçisine 01.10.2019 tarihinde emekli olduğu için 01.10.2019 tarihinde hak ettiği kıdem tazminatını hesaplayıp ödemiştir. İşçinin işe başladığı 01.01.2013 tarihinden 696 sayılı KHK ile kadroya geçtiği 01.04.2018 tarihine kadar alt işverenler altında çalışması sebebiyle, her bir alt işverende çalıştığı süreler için İdarenin rücu davası açması gerekmektedir. Ayrıca 02.04.2018-01.10.2019 dönemine ilişkin olarak da belediye şirketinde geçen sürelere isabet eden kıdem tazminatının, belediye şirketine rücu edilmesi (hakediş ödemelerinden mahsup edilerek) gerekir.

ALT İŞVERENLER KIDEM TAZMİNATINDAN NE ORANDA SORUMLU OLACAKTIR?

Kamu kurumu ile personel hizmet alımı ihalesi alan taşeron şirket arasındaki ilişki 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında tanımlandığı şekilde “asıl işveren-alt işveren” ilişkisidir. Bu ilişki, ihale süresince devam etmekte olup, ihale süresinin sona ermesi ile yeni alt işverene geçmektedir.

Kamuda geçerli olan uygulama yeni ihaleyi alan şirketin bir önceki alt işveren işçilerini aynen çalıştırmaya devam etmesi şeklindedir. Bu durumda eski alt işveren işçilerinin yeni alt işveren şirketine geçmesi, alt işverenler arasında işyeri devri sözleşmesi olduğu şeklinde kabul edilir.

4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde “iş yerinin devri” neticesinde sorumluluklar şu şekilde belirtilmiştir;

“İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.

Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.

Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.

Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz”

Kıdem tazminatlarında bilindiği üzere 1971 tarihli mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte olan 14’ncü maddesine göre hareket edilmektedir.

1475 sayılı Kanunun 14/f-II fıkrasında, iş yerinin devri durumunda devreden işverenlerin kıdem tazminatından nasıl sorumlu olacağı şu şekilde açıklanmıştır;

“İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12/7/1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur”

1475 sayılı Kanun hükmünden anlaşılacağı üzere,

Kıdem tazminatından işyerini devreden tüm alt işverenler sorumludur
Alt işverenlerin sorumluluğu işçiyi çalıştığı süreyle ve devir esnasındaki ücreti ile sınırlıdır.

4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde, iş yerini devreden işverenin, devir tarihinden önce doğmuş işçi alacakları yönünden sorumluluğunun 2 yıl süreyle geçerli olacağı belirtilmiştir. Yani bu 2 yıllık süresinin bitiminden sonra devreden işverenin sorumluluğu kalmayacaktır. Ancak bahse konu sınırlama devir tarihinden önce doğmuş olan işçi alacakları içindir (ücret, ikramiye, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti… vs.)

Kıdem tazminatlarında ise iş yerini devreden işverenlerin sorumlulukları 1475 sayılı Kanunun 14/f-II fıkrası uyarınca herhangi bir süreye tabii olmaksızın, işçinin kıdem tazminatını hak edecek şekilde sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar geçerli olacaktır. Ancak sorumlu olduğu kısım “işçiyi çalıştırdığı süre” ve “devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle” sınırlı olacaktır.

RÜCU DAVALARINDA TALEP EDİLECEK TUTARLAR NASIL HESAPLANACAKTIR?

Makalemizin belki de en can alıcı noktalarından bir tanesi rücu davalarında alt işverenlerin sorumlu oldukları tutarların tespit edilmesidir. Bu konuda ilk etapta 1475 sayılı Kanunun 14/f-II fıkrası uyarınca hareket edileceği düşünülecektir. Yani her alt işverenin sorumlu olduğu kısmın “işçiyi çalıştırdığı süre” ve “devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle” sınırlı olacağı kabul edilecektir.

Örnek vermek gerekirse 2006 yılından bugüne sadece asgari ücretle çalışan bir işçinin, her işyeri devri esnasında gerçekleşen ücreti şöyle olacaktır:

01.2006-31.12.2006, A Firması, 1 Yıl, 531,00 TL
01.2007-31.12.2007, B Firması, 1 Yıl, 585,00 TL
01.2008-31.12.2008, C Firması, 1 Yıl, 638,70 TL
01.2009-31.12.2009, D Firması, 1 Yıl, 693,00 TL
01.2010-31.12.2010, E Firması, 1 Yıl, 760,50 TL
01.2011-31.12.2011, F Firması, 1 Yıl, 837,00 TL
01.2012-31.12.2012, G Firması, 1 Yıl, 940,50 TL
01.2013-31.12.2013, H Firması, 1 Yıl, 1.021,50 TL
01.2014-31.12.2014, I Firması, 1 Yıl, 1.134,00 TL
01.2015-31.12.2017, J Firması, 3 Yıl, 1.777,50 TL

İşçinin toplam kıdem süresi 12 yıl olup, en son alt işvereni J firmasında aldığı son ücret 1.777,50 TL (kıdeme esas giydirilmiş ücret olarak kabul edelim) ve İdarece ödenen kıdem tazminatı tutarı 1.777,50 * 12 = 21.330 TL’dir.

Şimdi İdare bu tutarları her alt işverenden “işçiyi çalıştırdığı süre” ve “devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle” sınırlı olarak talep ederse, rücu için talep edeceği toplam tutar (531+585+638,70+693+760,50+837+940,50+1.021,50+1.134+1.777,50*3) 12.473,70 TL olacaktır.

Bu hesaplama yöntemine göre 8.856,30 TL’lik tutar İdarece rücu konusu edilememektedir.

Sizin de fark ettiğiniz üzere bu hesaplama yöntemi eksiktir ve İdarenin aleyhinedir.

Olması gereken hesaplama yöntemi, İdarenin işçinin en son ücretine göre ödediği kıdem tazminatını her bir alt işverene “işçiyi çalıştırdığı süreyle orantılı olarak” bölüştürmesidir.

Bu noktada itirazı olan sayın okurlarımız muhakkak olacaktır. Bu makalede çok ayrıntısına girme imkânımız olmadığı için kısaca şöyle ifade edelim. Türk hukuk sisteminde işçi-işveren ilişkisi “İş Kanunu”, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişki ise aralarında imzaladıkları sözleşmeler ve “Borçlar Kanunu” hükümlerine göre belirlenmektedir.

“Dava, asıl işveren davacı …’nın, davalı şirketler nezdinde çalıştırılan işçinin açmış olduğu dava sonrasında ödemek zorunda kaldığı işçilik alacaklarının rücuen tazmini istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava dışı işçiye ödenen kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla çalışma ücreti, ihbar tazminatı ve genel tatil ücreti alacaklarından tarafların ne oranda sorumlu olduklarına ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili verilmiş mahkeme kararlarına ve genel hukuk prensiplerine göre bir sonuca gidilmelidir” (Yargıtay 13. HD 2016/23411 E., 2018/8516 K.)

Dolayısıyla 1475 sayılı Kanunun 14/f-II fıkrası asıl işveren ve alt işverenlerin doğrudan işçiye karşı olan sorumluluklarını belirlemiştir. Bu noktada hukukçu olan okurlarımız için Anayasa mahkemesinin 15.10.2019 tarihli iptal kararı öncesinde Raportör Yakup MACİT tarafından hazırlanan 2019/65 Esas 2019/48 Karar sayılı ilk inceleme raporunu incelemelerini şiddetle öneririm. Bu raporda “müteselsil sorumluluk” “iç ilişki” ve “dış ilişki” kavramları Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili maddeleri ve emsal Yargıtay kararlarına dayandırılarak anlaşılır bir dille açıklanmıştır.

Buna göre işçinin 12 yıllık kıdem süresi karşılığı ödenen 21.330 TL’lik kıdem tazminatının 1 güne düşen tutarı bulunacak 21.330/12/365=4,87 TL ve her alt işverenin işçiyi çalıştırdığı toplam gün sayısı ile çarpılacaktır.

01.2006-31.12.2006, A Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
01.2007-31.12.2007, B Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
01.2008-31.12.2008, C Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
01.2009-31.12.2009, D Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
01.2010-31.12.2010, E Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
01.2011-31.12.2011, F Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
01.2012-31.12.2012, G Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
01.2013-31.12.2013, H Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
01.2014-31.12.2014, I Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
01.2015-31.12.2017, J Firması, 3 Yıl, 5.332,50 TL rücu edilecek

Bu durumda İdarenin rücu için talep edeceği toplam tutar, İdarenin tam da işçiye ödediği kadar yani 21.330 TL olacaktır.

Alt İşverenin İşçiyi Çalıştırdığı Süre Bir Yıldan Az Olsa da Rücuya Gidilir!

Bu süre 1 yıldan az olsa dahi yine de rücuya gidilecektir. Emsal Yargıtay kararları da bu yöndedir.

(…dava dışı işçinin davalı ve dava dışı diğer alt işverenler işçisi olarak çalıştığı süre bir yıldan az olsa bile işçiyi çalıştırdığı süre ile orantılı olarak kıdem tazminatının bu alt işverenlerden tahsiline karar verilmesi gerektiği… Yargıtay 13. HD 2016/5366 E., 2018/6468 K.)

(…Fakat tüm alt işverenlerin her birinin dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı sorumlu olacağı, dava dışı işçinin davalı alt işverenler işçisi olarak çalıştığı süre bir yıldan az olsa bile işçiyi çalıştırdıkları süre ile orantılı olarak kıdem tazminatının bu alt işverenlerden tahsiline karar verilmesi gerektiği… Yargıtay 13. HD 2016/23411 E., 2018/8516 K.)

Kıdem Tazminatı Rücu Davalarına İlişkin Emsal Yargıtay Kararları

“… Dava, asıl işveren olan davacının davalı tarafından çalıştırılan işçinin açmış olduğu dava sonrasında ödemek zorunda kaldığı işçilik alacaklarının rücuen tahsili istemine ilişkindir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava dışı işçiye ödenen kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai alacakları toplamının, işçinin çalıştığı toplam süreye bölünmek suretiyle, gün başına isabet eden miktar belirlenip, bu miktarın, dava dışı işçinin davalının yanında çalıştığı süre ile çarpımı sonucunda davalının sorumlu olduğu miktar tespit edilmiştir.

Ne var ki, feshe bağlı bir hak olan ihbar tazminatından son işveren sorumlu olup, son işveren dışındaki diğer işverenlerin ihbar tazminatından dolayı işçiye karşı herhangi bir sorumlulukları bulunmamaktadır. Somut olayda, davalının son işveren olduğu anlaşılmakla, ihbar tazminatının tamamından sorumlu olduğunun kabulü ile, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece açıklanan bu hususun göz ardı edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” (Yargıtay 13. HD 2016/6752 E., 2018/7330 K.)

Yukarıdaki kararda asıl işveren tarafından işçiye ödenen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti ve fazla mesai alacaklarının hepsi toplanmış ve her bir alt işverene işçinin çalıştığı toplam süreye bölünmek suretiyle rücu edilmiştir. Ancak ihbar tazminatından sadece son işverenin sorumlu olacağı hususunun mahkemece göz ardı edilmesinin yasaya aykırı olduğu belirtilmiştir.

“…Fakat son alt işverenin alacağın tamamından sorumlu tutulamayacağı, dava dışı diğer alt işverenlerin her birinin dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı sorumlu olacağı, dava dışı işçinin davalı ve dava dışı diğer alt işverenler işçisi olarak çalıştığı süre bir yıldan az olsa bile işçiyi çalıştırdığı süre ile orantılı olarak kıdem tazminatının bu alt işverenlerden tahsiline karar verilmesi gerektiği ve ayrıca işçilik alacakları davası neticesinde davacının ödediği yargılama ve icra takibi giderleri ile faiz ve vekalet ücreti yönünden de davalıya rücu edilecek işçilik alacağı miktarına göre bir oranlama yapılarak davacının davalıdan bu alacağını da talep edebileceği gözetilerek yapılacak inceleme sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı değerlendirme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir” (Yargıtay 13. HD 2016/6752 E., 2018/7330 K.)

Yukarıdaki kararda işçinin devir aşamasındaki ücretine girilmeden, rücuda her alt işverenin işçiyi çalıştırdığı süreyle orantılı olarak (yargılama, faiz, icra takibi giderleri dahil) sorumlu olduğu ifade edilmiştir.

“Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; yüklenici firmalar arasındaki ilişkinin işyeri devri niteliğinde bir ilişki olduğu, kıdem tazminatından her bir işverenin kendi işverenliğinde geçen hizmet süresi ve devir tarihindeki ücret tutarına göre hesaplanacak tutarlardan sorumlu olduğu, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinden son işverenin sorumlu olduğu (Estem), fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti gibi ücret alacaklarından ise devir tarihinden davanın ikame edildiği 20.05.2011 tarihine kadar 2 yıl geçmemiş olan alt devreden alt işverenlerin kendi dönemlerinden sorumlu oldukları, bu bağlamda davalı alt işveren……’nden önceki işverenlerin fazla mesai ve genel tatil alacağından sorumlu olmadığı, bu değerlendirmeler sonucu davalı son işverenin diğer davalılara düşen kısım dışında diğer tüm alacaklardan sorumlu olduğu bildirilmiş ve bu değerlendirmeye göre yapılan hesaplamalar esas alınarak, mahkemece bu rapor doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, davacının kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarına konu ödediği işçilik haklarından doğan bedelden, davalı …. dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı olarak sorumludur. Ayrıca dava dışı işçinin iş akdini haklı bir neden olmadan fesheden davalı …. son alt işveren olması nedeniyle ihbar tazminatı alacağının tamamından da sorumlu olacaktır. Ayrıca işçilik alacakları davası neticesinde davacının ödediği yargılama giderleri, faiz ve vekalet ücreti açısından da davalı aleyhine hükmedilecek işçilik alacağı miktarına göre bir oranlama yapılarak davacı davalıya bu alacağını da rücu edebilir. Açıklanan bu hususlar gözetilerek yapılacak inceleme sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde taraf ve Yargıtay denetimine uygun olmayan, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir” (Yargıtay 13. HD 2018/2944 E., 2018/9083 K.)

Yukarıdaki kararda bilirkişi raporunun hatalı olduğu, asıl işverenin ödediği işçilik alacaklarından (kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları) alt işverenin işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı olarak sorumlu olacağı ifade edilmiştir. Ancak ihbar tazminatından son alt işveren sorumludur denilmiştir.

SONUÇ: RÜCU DAVALARI AÇILMALIDIR. AÇILMAMASI KAMU ZARARI DOĞURABİLİR

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı Resmi Gazetede yayınlandığı gün olan 15.10.2019 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Bu karar neticesinde; –

Bugün itibariyle 696 KHK ile kadroya geçmiş olsun veya olmasın İdarelerce işçilere yapılan tüm kıdem tazminatı ödemeleri için 11.09.2014 sonrası dönemi kapsayacak şekilde alt işverenlere rücu davaları açılmalıdır.
02.2019 tarihinden önce rücu davası açılmış/sonuçlanmış olmakla birlikte, 11.09.2014 sonrası için rücuya gidilmemiş olan kısımlar mevcut ise 11.09.2014 sonrası için alt işverenlere yönelik rücu davaları açılmalıdır.
Rücu davası devam ederken, 21.02.2019 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen 6. Fıkra ve Geçici 9’ncu maddesi uyarınca 11.09.2014 sonrasında geçen süreler için “ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilen davalara ilişkin olarak mahkeme kararı kesinleşmemişse rücuya gidilmelidir. –
İcra takibinde olan veya icra takibinde iken 21.02.2019 tarihli düzenleme ile takibinden düşen alacaklara ilişkin yapılacak herhangi bir işlem bulunmamaktadır.

Son olarak Sayıştay Başkanlığı tarafından yayınlanan 2018 Yılı Dış Denetim Genel Değerlendirme raporunda, İdarelerce ödenen kıdem tazminatı ve benzeri ödemelerin sorumlulara rücu edilmesine ilişkin olarak;

“4857 sayılı İş Kanunu’nun asıl işveren-alt işveren ilişkisini tanımlayan 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu ifade edilmiş olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun müteselsil sorumluluğa ilişkin olan 61 ve 62’nci maddelerine istinaden asıl işverenin alt işverene rücu etme hakkı saklı tutulmuştur” denilmiştir.

Bu Makalenin PDF formatına ulaşmak için tıklayınız.

YASAL UYARI

Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.

PDF: İndir

Sayıştay Dış Denetim Genel Değerlendirme Raporunda Kamu Kurumlarına İlişkin Önemli Tespitler!

Kamu İşçileri Yazar — Thu, 03 Oct 2019 12:58:00 +0000

Sayıştay’ın 2018 Yılı Dış Denetim Genel Değerlendirme Raporu’nda, kamu kurumlarının yaptığı hatalı işlemlere ilişkin önemli tespit ve uyarılara yer verildi.

Sayıştay’ın tespitlerinden bazıları şöyle:

Kıdem Tazminatı Karşılıklarının Ayrılmaması

Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği, Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği ve Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği hükümleri uyarınca kamu idarelerinin, kıdem tazminatı alma hakkı bulunan personele ödenmesi muhtemel kıdem tazminatı tutarları için karşılık ayırmaları ve ayırdıkları bu karşılıkları 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabı ve 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabını kullanarak muhasebe kayıtlarında izlemeleri, uzun vadeli yabancı kaynaklar ana hesap grubu içindeki kıdem tazminatı karşılığı hesabında kayıtlı tutarlardan, izleyen dönemde ödeneceği öngörülen kısmını dönem sonunda 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabına kaydetmeleri gerekmektedir.

Denetimlerde, bazı kamu idarelerinin gerek kendi personeli, gerekse hizmet alımı suretiyle çalıştırdıkları personel için kıdem tazminatı karşılığı ayırmadığı, kıdem tazminatlarının karşılık hesapları kullanılmadan doğrudan giderleştirildiği ve kıdem tazminatı karşılıklarının muhasebeleştirilmesinde dönemsellik ilkesine uyulmadığı tespit edilmiştir.

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Suretiyle Çalıştırılan İşçilerin Kadroya Alınması Sürecine İlişkin Tespitler

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127’nci maddesiyle eklenen Geçici 23 ve Geçici 24’üncü maddelerde, belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına geçirilmesine hükmedilmiştir.

696 sayılı KHK’nın 83’üncü maddesiyle değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları şeklinde ifade edilmiştir. Yine aynı bentte, bentte sayılan kamu kurum ve kuruluşlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı belirtilmiştir.

375 sayılı KHK’nın Geçici 23 ve Geçici 24’üncü maddelerinde kapsamdaki personelin kadroya geçirilmesi için herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olma şartı getirilmiştir.

Denetimlerde;

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamına girmeyen işlerde çalışma, emekliliğe hak kazanma, kapsam dışındaki kamu kurumlarında çalışma ya da 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalışma şartını karşılayamama gibi sebeplerle sürekli işçi kadrosuna geçme şartını taşımayanların kadrolara geçirildiği,
Kapsamdaki kamu kurum ve kuruluşlarından bazılarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alımlar yaptığı tespit edilmiştir.

Personel Giderlerinin Mevzuatta Belirlenen Sınırların Üzerinde Olması

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesinde belediyenin yıllık toplam personel giderlerinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamayacağı, nüfusu 10.000’in altında olan belediyelerde bu oranın yüzde kırk olarak uygulanacağı, yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 20’nci maddesine istinaden 09/04/2018 tarih ve 11608 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar” 28/04/2018 tarihli 30405 sayılı Resmi Gazete’de yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda; mahalli idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerinin gördürüleceği şirketlerde işçilerin işe alımı, işçilere ilişkin personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınırları, ilk defa alınacak işçilere ilişkin belirlenecek ölçütleri esas alarak yıllık sınırlamaları ve bu kapsamdaki alımlar ile harcamaları izlemeye ilişkin hususlar belirlenmiştir. Usul ve Esaslar’ın “Personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınır” başlıklı 5’inci maddesine göre; idarelerin, şirket personeli de dahil yıllık toplam personel giderleri, idarenin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirleri toplamının her yıl, bir önceki yıla ilişkin olarak 213 sayılı Kanun uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması sonucu bulunacak miktarın yüzde kırkını aşamayacak, bu oran büyükşehir belediyelerinde yüzde otuz olarak uygulanacaktır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar idare şirketlerine yeni personel alımı yapılamayacaktır.

Denetimlerde, bazı belediyelerde şirket personeli hariç yıllık toplam personel giderlerinin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Kanun’a göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu, şirket personeli dahil olmak üzere yıllık toplam personel giderlerinin ise yüzde kırkını aştığı tespit edilmiştir.

Fiyat Farkı Ödemeleri ile İş Artışları Neticesinde Alınması Gereken Ek Kesin Teminatların Alınmaması

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek kesin teminat” başlıklı 12’nci maddesinde; fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde ise bu artış tutarının % 6’sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda, fiyat farkı ödenmesi öngörülen ihalelerde fiyat farkı ödemesi veya sözleşme bedelinde meydana gelen artış tutarı üzerinden %6 oranında ek kesin teminat istenmesi gerekmektedir.

Denetimlerde, fiyat farkı ödemelerinden veya sözleşme bedelinde ortaya çıkan artış tutarı üzerinden ek kesin teminat alınmadığı tespit edilmiştir.

Kurum Bütçesinden Ödenen Çeşitli Ceza, Faiz, Tazminat ve Benzeri Ödemelere İlişkin Sorumlu Kişilere Rücu İşlemlerinin Başlatılmaması

4857 sayılı İş Kanunu’nun asıl işveren-alt işveren ilişkisini tanımlayan 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu ifade edilmiş olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun müteselsil sorumluluğa ilişkin olan 61 ve 62’nci maddelerine istinaden asıl işverenin alt işverene rücu etme hakkı saklı tutulmuştur.

Denetimlerde, bazı idarelerde kamu idaresi bütçesinden ödenen çeşitli ceza, faiz, tazminat ve benzeri ödemelere ilişkin sorumlu kişilere rücu edilmediği tespit edilmiştir.

Bu yazının PDF formatına ulaşmak için tıklayınız

Belediye Şirket İşçilerinin Ekim Ayındaki İkramiye Ödemelerinde Nelere Dikkat Edilmelidir?

Kamu İşçileri Yazar — Fri, 20 Sep 2019 09:06:00 +0000

Bilindiği gibi Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından yayınlanan 12 Nisan 2018 tarihli Toplu İş Sözleşme ( TİS) ile belediye şirketlerine geçirilen taşeron işçilere, yılda 10 günlük ücretleri tutarında ikramiye ödenmesi kararlaştırılmıştır.

TİS’teki ikramiye maddesi şu şekildedir:

İkramiye: İşçilere Ekim ve Nisan aylarında 5’er günlük olmak üzere yılda toplam 10 günlük (5×2=10) ücretleri tutarında ikramiye ödenir. Bu ödeme, işçinin çalıştığı sürenin bir yıldan az olması durumunda çalışma süresi ile orantılı olarak ödenir.

Buna göre belediye şirket işçilerine, Ekim maaşlarıyla birlikte 5 günlük ikramiye ödemesi yapılacaktır.

İkramiye hesaplanırken işçinin brüt çıplak ücreti baz alınarak hesaplama yapılacak; bulunacak ikramiye tutarlarından SGK ve İşsizlik Primi ile Gelir ve Damga Vergisi kesintileri yapılarak oluşacak net ücret işçiye ödenecektir.

Peki ikramiye ödemelerinde hangi nelere dikkat edilmelidir? İş sözleşmesinin askıda olduğu süreler ikramiye hesabında nasıl değerlendirilmelidir?

TİS’teki ikramiye düzenlemesinde; “Bu ödeme, işçinin çalıştığı sürenin bir yıldan az olması durumunda çalışma süresi ile orantılı olarak ödenir.” hükmü yer almakta, böylece işçinin yıl içinde çeşitli nedenlerle çalışmadığı süreler için ikramiye ödenmeyeceği hükme bağlanmaktadır.

İş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, yıl içinde çalışılmayan süreler olarak kabul edilmelidir.

İş sözleşmesinin hangi hallerde askıya alınacağına baktığımızda;

Askerlik
Analık izninin bitiminden itibaren başlayan 6 aylık ücretsiz izin
İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması,
Ücretsiz izin (45 günlük mazeret izni)
Grev ve lokavt,
İşçinin sendika yöneticiliğine seçilmesi,
İşçinin ihbar süresi +6 haftayı aşan sağlık raporu
Mevsimlik işlerin sona ermesi başlıca nedenler olarak öne çıkmaktadır.

Dolayısıyla ikramiye hesaplanırken, işçinin yukarıda saydığımız şekilde iş sözleşmesi askıda olup çalışmadığı süreleri varsa, bu süreler düşülerek ikramiye hesabı yapılmalıdır.

YARI ZAMANLI VE KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA, İKRAMİYE HESABINDA DİKKATE ALINIR MI?

Yarı zamanlı çalışmanın düzenlendiği 4857 Sayılı İş Kanunun 74. Maddesi’nde çalışılmayan dönem ‘ücretsiz izin’ olarak tanımlanmıştır. Ücretsiz izinler, ikramiye hesabında dikkate alınmayacağından yarı zamanlı çalışan işçiye, çalıştığı süreyle orantılı olarak ikramiye verilmesi gerektiğini değerlendiriyoruz.

Kısmi zamanlı çalışma (part time) ise; işçilerin 6 aylık ücretsiz izin ya da yarı zamanlı çalışmasının bitiminden itibaren çocuğun mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar herhangi bir zamanda diliminde tercih edebileceği bir çalışma türüdür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. Maddesi’nde kısmi çalışmaya ilişkin şu hüküm yer almaktadır:

“Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.”

Bu nedenle kısmi zamanlı çalışan işçiye, çalıştığı süreyle orantılı olarak ikramiye ödenmesi gerekir.

ANALIK İZNİ, İKRAMİYE HESABINDA DİKKATE ALINIR MI?

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, 14.09.2018 tarihinde Tez Kop İş Sendikası’nın yazısına verdiği cevapta, doğum izninde geçen sürelerin ‘çalışılmış gibi’ kabul edileceğini hatırlatarak analık iznindeki işçiye ikramiye ödenmesi gerektiğini açıklamıştır.

Bakanlığın yazısının devamında şöyle denilmektedir;

“4857 sayılı İş Kanununun 74’üncü maddesinde analık halinde çalışma ve süt izni düzenlenmiş, aynı Kanunun 55’inci maddesinde kadın işçilerin 74’üncü madde kapsamında doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları süreler yıllık izin hakkının kazanılmasında çalışılmış gibi sayılan haller arasında sıralanmıştır. İlgili Kanun hükmü çerçevesinde kadın işçiye doğum nedeniyle verilen izinli günler için ikramiyede kesinti yapılamayacağı düşünülmekle birlikte ilave tediye konusunun Bakanlığımız görev alanı dışında olmasından dolayı konu hakkında ilgili kurumlardan görüş alınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

Bu çerçevede; çalışılmış gibi kabul edilen analık izninin yanı sıra yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil için de ikramiyeden kesinti yapılmaz.

UZUN SÜRELİ SAĞLIK RAPORLARI İKRAMİYE HESABINDA DİKKATE ALINIR MI?

Uzun süreli sağlık raporlarının ikramiye hesabında nasıl değerlendirileceğine detaylı bakmakta fayda mülahaza ediyorum.

Yukarıda yer verdiğimiz Bakanlık yazısında, ikramiyeye hak kazanma açısından çalışılmış gibi kabul edilecek süreler izah edilirken İş Kanunu’nun 55. Maddesine atıf yapılmıştır.

Mevzuat hükümleri çerçevesinde, uzun süreli sağlık raporlarında, işçinin ihbar süresine 6 hafta daha eklenerek bulunacak kısım “çalışılmış gibi” dikkate alınacaktır. Dolayısıyla sağlık raporlarının bu süreyi aşan kısmı ise çalışılmış gibi kabul edilmeyerek ikramiye hesabında dikkate alınmayacaktır.

TİS İKRAMİYESİNDEN İCRA KESİNTİSİ YAPILABİLİR Mİ?

Bu konuda öncelikle İcra Dairelerinin yazılarına bakmak gerekecektir. Zira İcra Dairelerinin yazılarında, “ikramiye ve sosyal yardımların tamamından” icra kesintisi yapılması gerektiği ibaresi yer alabilmektedir. Bu durumda İcra Dairesinin kararına uyarak ikramiyenin tamamının haczedilmesi gerekecektir.

Ancak İcra Dairesi’nin kararında “ikramiye” ibaresi yoksa, ikramiyeler ücret kabul edildiği için ücretle birlikte ¼ oranında icra kesintisine tabidir.

Zira 4857 sayılı İş Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca, işçilerin aylık ücretlerinin 1/4’ünün icra kesintisine konu edilmesi gerekmektedir. İkramiye de ücretten sayıldığı için onun da aynı oranda (1/4’ü) haczini engelleyen bir yasa hükmü yoktur. Dolayısıyla ikramiyenin de 1/4’ünün haczedilebilmesi mümkündür.

Nitekim Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin E. 2015/8926, K. 2015/20037 numaralı kararında şu hükme yer verilmiştir:

“4857 Sayılı Kanun’un 35. maddesine göre; işçinin almakta olduğu ücretin 1/4’ünden fazlası haczedilemez. İkramiye, toplu sözleşme farkı ve nema da ücretten sayılacağından onların da aynı koşullarda haczini engelleyen bir yasa hükmü yoktur. 6772 Sayılı Kanun’un 4. maddesinde ise; “fazla mesai, evlilik, çocuk zamları veya primleri, ayni yardımlar, hafta ve genel tatil ücretleri gibi esas ücrete munzam tediyelerin haczedilemeyeceği” belirtilmiştir. O halde mahkemece, taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda borçluya maaşı dışında yapılan ikramiye ödemelerinin 1/4’ünü aşan kısmı üzerine konulan haczin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile şikayetin tümden reddi isabetsizdir”

Bu kararda Yargıtay, yerel mahkemenin verdiği ikramiyelerin ¼’ünü aşan kısmı üzerine konulan haczi doğru bulmayarak kararı bozmuştur. Dolayısıyla Yargıtay koyduğu sınır, ikramiyelerin ¼ oranında icra kesintisine tabi tutulabileceğidir.

EŞLERDEN HER İKİSİ DE TİS İKRAMİYESİ ALABİLİR Mİ?

Eşlerden her ikisinin de 696 KHK’lı işçi olması durumunda toplu sözleşmeden kaynaklı 5 günlük TİS ikramiyesinin her iki eşe de ödenmesi gerekir. Zira aksine bir hüküm olmadıkça, TİS’ten kaynaklı hakların işçilere bireysel olarak tanınmış haklardan olduğu kabul edilmelidir.

İKRAMİYENİN ZAMANINDA ÖDENMEMESİ İŞÇİYE HAKLI NEDENLE FESİH İMKANI VERİR!

İkramiyenin zamanında ödenmemesi, işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkanı tanıyacağı Yargıtay kararlarında yer almaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/18542 E., 2014/26121 sayılı Kararında şöyle denilmektedir:

“İkramiyenin gününde ödenmemesi halinde işçinin 4857 sayılı İş Kanununun 24/ II (e) bendi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi mümkündür. (Yargıtay 9. HD. 17.10.2008 gün 2007/ 28997 E, 2008/ 27421 K.)”

Buna göre ikramiyesi zamanında ödenmeyen işçi, bu nedene dayanarak istifa ederse kıdem tazminatını alabilir.

Bu yazının PDF formatına ulaşmak için tıklayınız

PDF: İndir