Kamu Denetçiliği Kurumu (KDK), mesaiye geç kaldığı gerekçesiyle belediye çalışanına verilen disiplin cezasını hukuka ve hakkaniyete aykırı buldu. KDK, mesaiye geç kaldığı gerekçesiyle, eksik inceleme sonucu hazırlanan rapora dayanılarak verilen disiplin cezasının iptaline yönelik tavsiye kararı verdi.

SAVUNMASIZ SORUŞTURMA OLMAZ

KDK’nın kararına konu olan olay şöyle gelişti:

Bir belediye çalışanı, öğle arası mesaisine geç kaldığı ileri sürülerek, disiplin cezasına çarptırıldı. Bunun üzerine 02 Ocak 2018 tarihinde KDK’ya başvuran belediye çalışanı, olay günü geç kalmadığını, olayın soruşturulduğu süreçte tanıkların ifadesine başvurulmadığını bildirdi.

Başvuruyu incelemeye alan KDK, disiplin cezasının eksik inceleme sonucu hazırlanan rapora dayanılarak verildiğini belirledi. Başvuranın savunmasının da alınmadığını tespit eden KDK, 27 Haziran 2018 hükmedilen cezanın iptal edilmesine yönelik tavsiye kararı verdi.

YETERLİ ARAŞTIRMA YAPILMALI

Disipline konu olayla ilgili herhangi bir tutanak tutulmadığının belirtildiği KDK kararında, olaya şahit olanların ifadesinin alınmadığı bildirildi. Başvuranın izinsiz olarak işe geç geldiğinin sabit olduğu, ancak gecikmeye neden olan olayların araştırılmadığı vurgulandı.

OBJEKTİFLİKTEN UZAKLAŞILMAMALI

Kararda, “Disiplin raporunun, eksik incelemeye dayanarak hazırlandığı, cezanın dayanağı olan fiilin hiç bir şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanmadığı anlaşılmaktadır.” tespitine yer verildi. Disiplin amirinin objektiflikten uzaklaşarak, cezaya hükmettiğine işaret edilen kararda, cezanın usul ve esas açısından hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu ifade edildi.

KDK’nın bir belediye çalışanı için verdiği bu kararın emsal nitelik taşıyacağını, işçiler için de savunmaları alınmadan soruşturma açılamayacağını değerlendiriyoruz.

Kıdem Tazminatı; işverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde ödenen toplu paraya verilen isimdir.

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir. Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120. inci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14. üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az 1 yıl çalışması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az 1 yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az 1 yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, 1 yıllık sürenin başlangıcıdır.

Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az 1 yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer.

Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır. (Yargıtay 9.HD. 2008/18826 E, 2008/14859 K).

Yine Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir.

İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir. (Yargıtay HGK. 09.04.2004 gün 2004/9-339 E, 2004/357 K.)

Kıdem tazminatı ödemesine esas sürenin tespiti, zaman zaman kafa karışıklığına yol açan hususlardan biridir.

Özellikle uzun süreli istirahat raporlarının Kıdem Tazminatı hesabında nasıl dikkate alınacağı üzerinde durulması gereken bir konudur.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2015/20651 E., 2017/28407 sayılı Kararında, çalışılmayan sürelerin ve uzun süreli raporların kıdem tazminatı hesabında nasıl dikkate alınacağı örnekli şekilde izah edilmiştir.

Buna göre;

• İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir.

• İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı ise kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

• İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de kıdem süresinden sayılmamalıdır.

• Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

• 2822 sayılı Yasanın 42. inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez.

• Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.

Yargıtay’ın söz konusu kararında şöyle denilmiştir:

“Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hizmet süresinin 15.05.2004-16.01.2013 tarihleri arası olduğu ve raporun bittiği tarih 28.07.2013 tarihi iş akdinin fesih tarihi kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

İlke kararına göre davacının raporlu olduğu sürenin ihbar öneli + 6 haftaya tekabül eden kısmının hizmet süresine dahil edilmesi gerekir.

Davacının TİS 18. maddesine göre ihbar öneli 8×7 +10 gün olmakla=66 gün+6×7=42 gün ilavesiyle toplam 108 günlük sürenin kıdem tazminatına esas süreye eklenmesi gerekir.”

Sonuç olarak Yargıtay’ın bu kararında; uzun süreli raporun kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmasında, Toplu İş Sözleşmesiyle artırılan ihbar süresi dikkate alınmış, 8 haftalık ihbar süresine TİS’ten gelen 10 günlük süre eklenmiş, ardından bu süreye 6 haftalık süre eklenerek bir defada alınan uzun süreli istirahat raporunun ne kadarının kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacağı bulunmuştur.

Hafta tatilinde tam gün çalışan işçinin toplamda 2,5 yevmiye alacağı, Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşmuş bir husustur.

Ancak 696 sayılı KHK ile kadroya geçen taşeron işçilerin hafta tatilinde çalışmaları halinde toplamda 2 yevmiye alacakları ve hafta içinde 1 gün izin kullanacakları, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından yayınlanan Toplu İş Sözleşmesi ( TİS) hükmüdür.

İlgili madde şu şekildedir:

“Hafta tatillerinde çalıştırılan işçilere takip eden hafta içinde bir gün izin verilir. Çalışılan bu hafta tatili günü için toplam iki yevmiye ödenir.”

Dolayısıyla hafta tatilinde tam gün çalışılıyorsa yapılacak ödemeyle ilgili hususlar nettir.

Peki hafta tatilinde tam gün değil de saatlik çalışan işçilere ne kadar ödeme yapılmalıdır?

Hafta tatilinde 1-2 saat çalışan işçiye, saatlik oranlama üzerinden hafta tatili çalışması ödenebilir mi?

Uygulamada işçilerin hafta tatillerinde (genellikle Pazar günü) 1-2 saatlik çalışma yaptığı ve bunun karşılığında tam gün çalışmış gibi hafta tatili ücreti talep ettiği bilinmektedir.

Bu noktada dikkat edilmesi gereken 2 önemli husus bulunmaktadır.

Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarında, hafta tatilinin işçinin bir haftalık çalışması karşılığında 24 saat olacağı hükme bağlanmıştır.

“Hafta tatili, 7 günlük çalışma periyodu içerisinde kesintisiz 24 saat olarak kullandırılmak zorundadır. (9. Hukuk Dairesi 2015/34272 E., 2019/6327 K.)

4857 sayılı İş Kanunu’nun 46. Maddesindeki hüküm de şöyledir:

“Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.”

Yani işçinin hafta tatili, 7 günlük süre içinde kesintisiz olarak 24 saattir. Cumartesi günü normal şartlarda mesai günüdür. Ancak kamu kurumlarında genellikle, haftalık 45 saatlik çalışma süresini hafta içi tamamladığı ya da kurumlar çalışmadığı için Cumartesi günü de hafta tatili olarak kullandırılmaktadır.

Bu nedenle Cumartesi günü çalışmayan ve işçilere iki gün hafta tatili kullandıran kurumların, Pazar günü yaptırdıkları saatlik çalışmalar için tam gün çalışmış gibi ücret ödemeleri doğru olmayacaktır. Zira hem Kanun’da hem de Yargıtay kararlarında öngörülen “yedi gün içinde kesintisiz 24 saatlik dinlenme” kuralı Cumartesi izniyle zaten karşılanmaktadır.

Bu noktada kafa karışıklığına yol açan, Yargıtay’ın kapatılan 7. Hukuk Dairesinin 2014/13573 E., 2014/22216 sayılı Kararındaki şu hükümdür:

“Diğer yandan, yukarıda yazılı yasal düzenleme ve ilke kararına göre hafta tatili kesintisiz 24 saat olarak kullandırılmak zorundadır. Hafta tatilinde işçinin 1 saatlik çalıştırılması halinde dahi hafta tatilini kesintiye uğratacağından, ister tam gün çalışılsın ister 1 saat çalışılsın hafta tatili ücretine tam olarak hükmedilmelidir.”

Açıkça görüleceği gibi, 7. Hukuk Dairesi bu kararını, hafta tatili yalnızca Pazar olan işçinin, 24 saatlik dinlenme süresinin kesintiye uğramasına dayandırmıştır.

Dolayısıyla Cumartesi ve Pazar günü hafta tatili olan ancak bu tatilinde günlerinin birinde saatlik çalışma yapan işçilerin, 7. Hukuk Dairesi’nin yukarıdaki kararı kapsamında olmadığı açıktır. Yani bu durumda, Pazar günündeki kısa süreli çalışma için saatlik ücret yerine tam gün çalışmış gibi hafta tatili ücreti ödenmesi yerinde olmayacaktır.

Peki hafta tatili Pazar günü olan işçinin, hafta tatilinde yapacağı saatlik çalışma nasıl değerlendirilmelidir?

Açıklığa kavuşturulması gereken ikinci husus ise hafta tatili Pazar günü olan ve işveren tarafından çağrılıp saatlik çalışma yapan işçinin durumudur.

Uygulamada işçilerin Pazar günü kısa süreli mesaiye gelip tam gün ücret alma yönündeki taleplerine sık rastlanmaktadır.

Ancak özellikle kamu kurumları açısından, Pazar günü 1-2 saat mesaiye çağrılan işçiye tam gün hafta tatili çalışma ücreti ödenmesinin suistimale yol açabileceğini değerlendiriyoruz. Bunu yerine saatlik hesaplama üzerinden ücret ödenmesi doğru olacaktır.

Bu hususta, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2012/20102 E., 2013/8201 sayılı Kararında, şöyle denilmektedir:

“4857 sayılı İş Kanunu’nun 46. maddesi gereğince işçiye aynı Kanun’un 63. maddesinde belirlenen işgünlerinde çalışması olmak kaydıyla yedi günlük bir zaman dilimi içinde en az yirmidört saatlik dinlenme, hafta tatili verilmesi gerekir. Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda Cumartesi günleri de hafta tatili olarak değerlendirilmiş ise de haftalık çalışma süresi kanuni kırkbeş saati aşmadığından davacının Cumartesi günü çalışmasının fazla mesai kapsamında değerlendirilmesi doğru değildir. Pazar günü işyerinde sadece sabahleyin gazete dağıttığı bunun dışında haftaiçi çalışma günlerinde yapmakla yükümlü olduğu diğer kapıcılık hizmetlerini görmediği tanık anlatımları ve dosya kapsamıyla sabit olduğuna göre davacının pazar günleri yaptığı gazete dağıtma işinin aldığı zaman belirlenerek sadece bu sürenin hafta tatili çalışmalarının tabi olduğu ücretlendirme döneminde fazla mesai olarak hesaplanması suretiyle alacağının tespiti gerekirken tam gün çalışmış gibi % 150 oranında tam gün fazla mesai olarak değerlendirilmesi yerinde görülmemiştir. Daha açık bir anlatımla davacı hafta tatili günü yaptığı iş itibariyle kısmi süreli olarak yani yarım saat, kırkbeş dakika çalışmış ise sadece bu süreye tekabül eden saat ücreti ve bu saat ücretinin % 50 zamlı hesaplanıp alacağı tespit edilmelidir. Mahkemece davacının sadece gazete dağıttığı anlaşılan Pazar günü çalışmasını tam gün çalışmış gibi sayarak zamlı ücret ödemesi ve Cumartesi günlerini de hafta tatili günü olarak kabul etmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

22. Hukuk Dairesi bu kararda açıkça, Cumartesi günü çalışan işçinin bu çalışmasını, 45 saatlik haftalık çalışma süresi tamamlanmadığı için fazla mesai kapsamında değerlendirmemiş, haftalık yapması gereken normal çalışma saymıştır. Ayrıca Cumartesi günü çalıştığı halde Pazar günü kısa süreli çalışması için de tam gün değil, saatlik ücret ödenmesine karar vermiştir. Kararda; “Daha açık bir anlatımla davacı hafta tatili günü yaptığı iş itibariyle kısmi süreli olarak yani yarım saat, kırkbeş dakika çalışmış ise sadece bu süreye tekabül eden saat ücreti ve bu saat ücretinin % 50 zamlı hesaplanıp alacağı tespit edilmelidir.” denilerek hafta tatilindeki kısa süreli çalışmalar için saatlik oranlama yapılabileceği yönünde içtihat geliştirilmiştir.

Sonuç olarak; özellikle kamu kurumları açısından Pazar günü için yapılacak saatlik mesailerde, söz konusu Yargıtay kararını da dikkate alarak saatlik çalışma üzerinden oranlama yapılarak ücret ödenmesinin doğru olacağını değerlendiriyoruz.

Bu Yazının PDF formatına ulaşmak için tıklayınız

4857 sayılı İş Kanunu ile belirlenmiş mazeret izinleri Toplu İş Sözleşmeleri (TİS) ile artırılabilmektedir. Nitekim Kanunla belirlenen mazeret izin sürelerinin TİS ile artırılması ya da yeni mazeret izin hakları tanınması sıkça rastlanan bir durumdur.

696 sayılı KHK ile kadroya geçen işçilere de 12 Nisan 2018 tarihli TİS ile tanınan mazeret izin hakları, İş Kanunu’ndan öngörülen haklardan daha fazladır. Sonraki Toplu İş Sözleşmeleriyle de bu süreler genellikle artırımlı olarak düzenlenmiştir. 

Dolayısıyla taşerondan kadroya geçen işçilerin bazı mazeret izinleri İş Kanunu’nda yer alırken bazıları TİS’ten gelmektedir.

696 KHK’lı işçilerin hem İş Kanunu hem de TİS’ten gelen mazeret izinleri şu şekildedir:

Peki işçilerin mazeret izinlerinin kullandırılmasında nelere dikkat edilmelidir? İşverenin sorumluluğu nelerdir?

MAZERET İZNİNİN KULLANIMI, İŞÇİNİN TALEBİNE BAĞLIDIR!

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin, 2011/6774 E., 2013/13240 sayılı Kararı, mazeret izinleriyle ilgili yol gösterici niteliktedir.

Bu kararda mazeret izinleri ile yıllık izin arasındaki farklar detaylı şekilde ortaya konulmakta, işverenin sorumluluğu açıklığa kavuşturulmaktadır.

Söz konusu kararda,

“Mazeret izinlerinin kullanılabilmesi için kural olarak işçinin bu yönde talepte bulunması gerekir.” denilmektedir.

Dolayısıyla mazeret izin hakkının söz konusu olabilmesi için işçinin talepte bulunması ön şarttır. Yıllık izindeki gibi çalışma süresine bağlı olarak otomatik doğan bir hak değildir. İşçinin mazeretine bağlı olarak talepte bulunmaması, hak düşürücü nedendir. Örneğin çocuğu olan işçi, bu durumu işverene bildirip mazeret izin talebinde bulunmakla yükümlüdür. Talepte bulunmayan işçi, öngörülen mazeret izin süresini geçirmesi halinde izin hakkını kaybedecektir.

MAZERET İZİNLERİ NE ZAMAN KULLANILMALIDIR?

Yargıtay’ın söz konusu kararında vurgulanan bir diğer husus ise mazeret izninin, izni gerektiren olgunun gerçekleştiği anda kullanılmasının gerekliliğidir. Örneğin babası ölen işçi, bu nedenle hak kazanacağı izni babasının vefat tarihini takip eden günlerde kullanmak durumundadır. Mazeret iznini olaya bağlı olarak talep edip kullanmayan işçinin daha sonraki talepleri geçersizdir.

Bu husus, Yargıtay kararında şu şekilde hüküm altına alınmıştır:

“… yıllık ücretli izin dışındaki yasal diğer izinlerin, izni gerektiren olgunun gerçekleştiği anda kullanılması gerekir… İşçi bu iznini, izni gerektiren olay bittikten sonra işverene talepte bulunarak kullanamayacağı gibi ilerde kullanmadığı gerekçesi ile karşılığı ücretin ödenmesini talep edemez.”

KULLANILMAYAN MAZERET İZİNLERİ ÜCRETE DÖNÜŞÜR MÜ?

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, kullanılmayan mazeret izinlerinin yıllık izindeki gibi iş sözleşmesinin sona ermesiyle ücrete dönüşmeyeceğini de hüküm altına almıştır. Bilindiği gibi işçinin kullanılmayan yıllık izni, iş sözleşmesinin feshinde ücrete dönüşmektedir. Ancak mazeret izinlerinde böyle bir durum söz konusu değildir.

Bu hususlar, 9. Hukuk Dairesi’nin kararında şöyle vurgulanmaktadır:

“Yıllık ücretli izin, işverenin yönetim hakkı kapsamında işçiye yılın herhangi bir zaman diliminde ya da daha sonraki bir dönemde kullandırılabilir. Kullandırılmadığı takdirde sonuçta, iş sözleşmesinin feshi ile bu hak izin alacağına dönüşmektedir. Oysa yıllık ücretli izin dışındaki yasal diğer izinlerin, izni gerektiren olgunun, gerçekleştiği anda kullanılması gerekir. İşçi bu iznini, izni gerektiren olay bittikten sonra işverene talepte bulunarak kullanamayacağı gibi, ilerde kullanmadığı gerekçesi ile karşılığı ücretin ödenmesini talep edemez. Bir başka anlatımla, bu izinler ilerde alacağa dönüşmez.”

İşte o Yargıtay kararı:

Karar İçeriği

9. Hukuk Dairesi 2011/6774 E. , 2013/13240 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ: İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, vardiya gece zammı ücreti, kullandırılmayan ücretli idari izin ücreti, genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan bir kısım alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, vardiya gece zammı, kullandırılmayan ücretli idari izin ücreti, genel tatil ve fazla çalışma alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ücretli idari izin ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Somut olayda, Türk İş Hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53 ve devamı maddelerinde yıllık ücretli izin düzenlenmiş, yıllık ücretli iznin bir dinlenme hakkı olduğu, kullandırılmasının esas olduğu, ancak kullandırılmadığı takdirde ancak iş sözleşmesinin feshedilmesi ile karşılığı ücret alacağının ödeneceği belirtilmiştir. Anılan yasada mazeret izinlerine kısmen yer verilmesine rağmen, bu mazeret izinlerinin kullandırılmaması halinde, karşılığında ücret ödeneceği açıkça düzenlenmemiştir. Bunun dışında Hafta Tatili Hakkındaki Kanun hükümleri uyarınca, çalışanlara haftada bir gün dinlenmeleri için izin verilmesi gerekmektedir. Tatil günü çalışılması halinde, çalışılan aydaki ücret üzerinden bu alacağı takip eden ayda talep etme hakkı doğmaktadır. Ücretli iznin kullandırılmaması halinde karşılığı ücretin, tatil günü çalışılması halinde yine karşılığı ücretin ödenmesi yasadan kaynaklanmaktadır. Yıllık ve haftalık ücretli izinlerle, belli bir süre işçinin dinlenerek ruhi ve bedeni güç kazanması amaçlanmıştır. Mazeret izinleri, belirli olayların veya durumların gerçekleşmesine bağlı olduklarından genel anlamda dinlenme hakkı kapsamında ele alınmamalıdır.
Yıllık ücretli izin ile hafta tatilinin süresi İş Kanununda nispi emredici olarak düzenlenmiş olup, işçinin belli bir süre çalışması durumunda hak edeceği yıllık izin ve hafta tatilinin kullanılacağı zamanı belirleme yetkisi yönetim hakkı kapsamında işverene tanınmıştır. İşçinin hukuki açıdan mazeretli sayılmasını gerektiren inceleme konusu izinlerde ise işverenin yönetim hakkı yıllık izin ve hafta tatiline göre nispeten sınırlıdır. Yıllık ücretli izin, işverenin yönetim hakkı kapsamında işçiye yılın herhangi bir zaman diliminde yada daha sonraki bir dönemde kullandırılabilir. Kullandırılmadığı takdirde sonuçta, iş sözleşmesinin feshi ile bu hak izin alacağına dönüşmektedir. Oysa yıllık ücretli izin dışındaki yasal diğer izinlerin, izni gerektiren olgunun, gerçekleştiği anda kullanılması gerekir. İşçi bu iznini, izni gerektiren olay bittikten sonra işverene talepte bulunarak kullanamayacağı gibi, ilerde kullanmadığı gerekçesi ile karşılığı ücretin ödenmesini talep edemez. Bir başka anlatımla, bu izinler ilerde alacağa dönüşmez. Mazeret izinlerinin kullanılabilmesi için kural olarak işçinin bu yönde talepte bulunması gerekir.
Dosya içeriğine göre davacının üyesi olduğu sendika ile davalı işveren arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin 31/b maddesinde, İşçiye işlerini görmek üzere, ayda bir iş günü ayrıca ücretli idari izin verileceği düzenlenmiştir. Ancak anılan maddelerde bu izinlerin kullandırılmaması halinde ne gibi bir hukuki yaptırım uygulanacağı kararlaştırılmamıştır. Anılan izinlerin dinlenme hakkı kapsamında bulunmadığı, belirli bir görev veya işleri takip için getirildiği, bu anlamda niteliği itibari ile mazeret izinlerine benzediği anlaşılmaktadır. İzni gerektiren olay bittikten sonra işverene talepte bulunarak bu izni kullanamayacağı gibi, ilerde kullanmadığı gerekçesi ile karşılığı ücretin ödenmesini de talep edemez. İşçinin işlerini görmek için öngörülen bu iznin fesih sonrası ücrete dönüşmesi olanağı bulunmamaktadır. Anılan idari izin isteğinin kullanılmadığı gerekçesi ile yıllık ücretli izin gibi karşılığı ücret alacağına karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 02.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Bu yazının PDF formatına ulaşmak için tıklayınız

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır. Örneğin haftalık çalışma süresinin 40 saat belirlendiği durumlarda 45 saate kadar olan süre “fazla sürelerle çalışma”dır. Bu şekilde fazla sürelerle çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde 25 fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41. maddesinin dördüncü fıkrası, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma durumunda işçiye, bu sürelere ilişkin ilave ücret yerine isterse serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır.

Serbest zaman izni, fazla mesai ücretinin yerine verildiği için izin olarak da artırımlı uygulanmalıdır. Buna göre; her 1 saat fazla çalışma için 1 saat 30 dakika, her 1 saat fazla süreli çalışma içinse 1 saat 15 dakika serbest zaman izni söz konusudur.

Sonuç olarak işçiye fazla mesai ücreti yerine serbest zaman kullandırılabilir. Burada en önemli koşul, işçinin talebidir. Bir başka ifade ile serbest zaman uygulaması için işçinin onayının alınması gerekir.

Ayrıca işçi, fazla mesai ücreti yerine serbest zaman kullanmayı kabul ettikten sonra bu talebini geri çekebilir ve serbest zaman yerine tekrar zamlı ücret isteyebilir.

İşçi serbest zamanı çalışma süreleri içinde ve işverenin uygun gördüğü bir tarihte kullanabilir. Bununla birlikte işçinin serbest zaman iznini kullanma talebi, 6 ay içinde karşılanmalıdır. Bu süre içerisinde serbest zaman iznini kullanma talebi yerine getirilemiyorsa fazla mesai ücretinin ödenmesi gerekir.

Fazla mesai ücreti yerine serbest zaman tercihi, işçiye tanınmış bir haktır. Dolayısıyla işveren, işçiye mesai ücreti yerine serbest zaman dayatamaz. İşveren işçinin bu yöndeki talebini kabul eder. Ancak işçi istemeden fazla mesai ücretini kesip ‘izin kullan’ diyemez.

İşçi ile işveren arasında serbest zaman izni kullandırılması kararlaştırılıp da bu izin kullanılmadan iş sözleşmesi sona ererse, işveren bu süreye denk gelen fazla çalışma ücretini ödemekle yükümlüdür.

Hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri dinlenme hakkı kapsamında kaldığından, bu sürelerde yapılan çalışma karşılığı serbest zaman kullandırılması yasaya aykırılık teşkil eder. Serbest zaman ancak fazla mesai karşılığı verilebilir. Tatilde yapılan çalışma karşılığında izin verilmişse bu ancak mazeret izni olarak kabul edilebilir. Buna göre işçilere, çalışılan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri için ödenmesi gereken ilave ücret yerine serbest zaman kullandırılması mümkün değildir. Bu sürelere ilişkin çalışmanın karşılığı, işçiye ücret olarak ödenmelidir.

Serbest zaman uygulamasına ilişkin Yargıtay Kararlarına ulaşmak için tıklayınız 1 2

Uygulamada işçilerin disiplin cezalarının nasıl uygulanacağı önemli bir yer tutmaktadır. 4/D sürekli işçilere uygulanacak disiplin cezalarında dikkat edilmesi gereken önemli noktalar bulunmaktadır.

İş hukukunda; işverenlere, belirli şartların varlığı halinde Disiplin Cezası verme yetkisi tanınmıştır. Bu husus kökleşmiş Yargıtay içtihatlarıyla kesinlik kazanmıştır. (22. Hukuk Dairesi 2015/21740 E., 2015/30221 K)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2010/33308 Esas, 2010/36162 sayılı Kararında ise şu hükme yer verilmiştir:

“İş hukukunda işverenlere belirli koşulların varlığı halinde disiplin cezası verme yetkisi tanınmıştır. Hukukumuzda işverenin disiplin cezası uygulama yetkisinin koşullarını, kapsamını, sınırlarını, usulünü, itiraz ve yargısal denetimini, bu yetkinin kullanılmasına karşı işçilere güvence sağlayan genel bir düzenleme mevcut değildir. İş Kanunu ve Borçlar Kanununda konuyla ilgili bazı hükümler (İş K. m. 18/1, 19, 25/II, 38, B.K. m. 315) yer almaktadır. İş Hukukunun ilkeleriyle genel hükümler göz önünde bulundurularak toplu iş sözleşmeleri ve iç yönetmeliklerle disiplin hukukuna dair düzenlemeler yapılabilir.”

Yine 22. Hukuk Dairesi 2015/21740 E. , 2015/30221 sayılı kararında, “… Bu itibarla, iş hukukunun ilkeleri ile genel hükümler göz önünde bulundurularak toplu iş sözleşmeleri ve iç yönetmeliklerle disiplin hukukuna ilişkin düzenlemeler yapılabileceğini ifade etmek gerekir.” hükmü  yer almaktadır.

Dolayısıyla İş Sözleşmesi, Toplu İş Sözleşmesi veya İç Yönetmeliklerle disiplin hükümlerinin ihdas edilebileceği ve bu hükümlerin işçileri uygulanabileceği tartışmasızdır.

Yine Yargıtay içtihatlarına göre; disiplin cezasının işçiyi bağlayabilmesi için, sözleşme veya iç yönetmelikle önceden yazılmış olması ve işçiye bildirilmiş olması gerekir. Disiplin cezası işyerinin düzen ve disiplinini sağlamak amacıyla verilebilir. Bir disiplin cezasının uygulanabilmesi için işçinin kusurlu bulunması da zorunludur.

TOPLU SÖZLEŞMEYLE, KANUNDA ÖNGÖRÜLENDEN DAHA DÜŞÜK BİR CEZA UYGULANABİLİR Mİ?

Zaman zaman kafa karışıklığına yol açan bir diğer husus da; İş Kanununda daha yüksek bir ceza öngörülen bir eylemle ilgili olarak disiplin hükümleriyle daha düşük bir cezanın verilip verilemeyeceğidir. Bu konu Yargıtay tarafından şu şekilde açıklığa kavuşturulmuştur:

“Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen disiplin cezaları kanuna aykırılık taşımadığı ve işçi lehine olduğu takdirde geçerli sayılırlar. Örneğin, işten çıkarmayı gerektirecek nitelikteki bir eyleme yer değiştirme cezasının uygulanması işçi yararına olduğundan geçersizliği ileri sürülemez. (22. Hukuk Dairesi 2015/21740 E., 2015/30221)”

Bunun gibi Yargıtay; toplu iş sözleşmesiyle işçinin ardı ardına 2 gün mazeretsiz işe gelmemesi halinde yevmiye kesme cezası öngörülmüşse, bu hükme rağmen işveren tarafından İş Kanunu 25/II maddesi g bendine uygun olarak işten çıkarma yaptırımının uygulanmasını haksız fesih olarak kabul etmiştir.

Yani toplu sözleşmeyle daha düşük bir ceza öngörülen eylem için, İş Kanununda yeri olsa bile daha ağır yaptırım uygulanamaz.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Disiplin Cezalarıyla ilgili olarak iş mahkemelerinin denetim yetkisini de sınırlandırmış, Disiplin Cezalarının işverenin yönetim hak ve yetkisi kapsamında olduğunu belirterek bu yetkinin ortadan kaldırılamayacağına hükmetmiştir:

“Hukukumuzda açık bir düzenleme bulunmadığı için, iş mahkemesince işverenin verdiği disiplin cezasının iptali ve işvereni bir işlem yapmaya zorlayıcı nitelikte karar verilmesi mümkün değildir. Mahkemece işlemin hatalı olduğunun belirtilmesi yetinilmeli, işverenin yönetim hak ve yetkisinin kısıtlanması veya ortadan kaldırılması anlamına gelecek şekilde hüküm kurulmamalıdır. (9. H.D 2010/33308 E, 2010/36162 K.)”

Öte yandan pek çok Yargıtay kararında görüşlerine atıf yapılan İş Hukuku’nun duayen ismi Prof. Dr. Sarper Süzek, “İş Hukukunda Disiplin Cezaları” başlıklı makalesinde şu önemli tespitlere yer vermiştir:

“İş hukukunda, uyarı, kınama, ücret kesintisi, işin ve işyerinin değiştirilmesi, geçici işten uzaklaştırma, işten çıkarma biçiminde ortaya çıkan disiplin cezalarının uygulanabilmesi için aşağıda belirtilen koşulların gerçekleşmesi gerekir.

İşçilere bir disiplin cezasının verilebilmesi için her şeyden önce bunun geçerli bir hukuki dayanağı bulunmalıdır. Mevzuatımızda öngörülen hükümlerle disiplin cezasının uygulanabilmesi bir hukuki dayanağın varlığına dayandırılmıştır. Gerçekten, İş Kanununun 38. maddesine göre işveren toplu iş sözleşmesi veya iş akitlerinde gösterilmiş bulunan nedenler dışında işçiye ücret kesintisi cezası veremez. Toplu iş sözleşmesi veya iş akdinde, belirtilen nedenler dışında, işçilere ücret kesintisi cezası veren işverenlere idari para cezası uygulanır (İK 102/b).

Aynı şekilde, işverenin kusurlu işçiyi işten çıkarma nedenleri İş Kanununun 18. maddesinin 1. fıkrası ile 25. maddesinin II. bendinde belirtilmiştir. Anılan hükümlerde öngörülmeyen bir nedene dayanarak işveren işçiyi geçerli veya haklı nedenle işten çıkaramaz.

Öte yandan, ücret kesintisi ve işten çıkarma yaptırımları dışında diğer disiplin cezalarının da bir hukuki dayanağının bulunması gerektiği Borçlar Kanununun 315. maddesinde hükme bağlanmıştır. Anılan maddeye göre: “Sınai veya ticari bir teşebbüste, iş sahibi tarafından mesai veya dahili intizam için muttarit bir kaide ittihaz edilmişse bunlar evvelce yazılmış ve işçiye bildirilmiş olmadıkça, işçiye bir borç tahmil etmez”. Bu maddeye göre bir disiplin cezası işyerinde sürekli ve düzenli bir biçimde uygulanacak ise, bunun işçileri bağlayabilmesi için işverence bir iç yönetmelikte önceden yazılmış ve işçiye bildirilmiş olması gerekir Bunun yanında disiplin cezaları toplu iş sözleşmeleri ve iş akitleri ile de getirilebilir.

İşçilere disiplin cezası verilebilmesinin bir diğer koşulu bu cezanın kendi amacı ile sınırlı olmasıdır. Başka bir anlatımla, ancak işyerinin düzenini ve disiplinini sağlamak amacıyla disiplin cezası verilebilir.

Bunun gibi, bir disiplin cezasının uygulanabilmesi için işçinin kusurlu bulunması da zorunludur. Ancak işyerinin düzenini kusurlu davranışı ile ihlal eden işçilere disiplin cezası verilebilir.”   

DİSİPLİN CEZASI VERİLMEDEN ÖNCE İŞÇİDEN SAVUNMA ALINMASI ZORUNLU MUDUR?

Bu konuda Sarper Süzek Hoca’nın değerlendirmesi şu şekildedir:

“Hukukumuzda disiplin cezasının uygulanmadan önce kural olarak işçinin savunmasının alınması zorunluluğundan söz edilemez. Her ne kadar iş güvencesine tabi iş ilişkilerinde işverence belirsiz süreli iş akitlerinin süreli feshinde işçinin savunmasının alınması gerekiyorsa (İK 19/2) da, isabetsiz olarak işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle yapılan haklı nedenle derhal fesihlerde (İK 25/II) savunma alma zorunluluğu getirilmemiştir. Hukuk sistemimizde en ağır disiplin cezasını oluşturan haklı nedenle derhal işten çıkarmalarda dahi işçiye savunma hakkı tanınmadığından diğer disiplin cezalarında (iş güvencesine tabi iş ilişkilerinde işçinin davranışı nedeniyle süreli fesihler dışında) böyle bir zorunluluğun bulunmadığının kabulü öncelik gereğidir. Ancak, toplu iş sözleşmesi, iş akdi veya iç yönetmelikte disiplin cezası uygulanmadan önce işçiye savunma hakkı tanınmışsa kuşkusuz bu zorunluluğa uymak gerekir.”

Dolayısıyla toplu sözleşme, iş sözleşmesi ya da iç yönetmelikte, disiplin cezası uygulanmadan önce işçinin savunmasının alınacağını ilişkin bir hüküm yer alıyorsa, mutlak surette işçinin yazılı savunması alınmalıdır. Böyle bir durum yoksa, işçinin savunmasının alınması hukuken zorunlu değildir. Fakat yine de işçiye verilen disiplin cezalarının yargı denetimine tabi olduğunu dikkate alarak disiplin cezası verilmeden önce işçiden yazılı savunma alınmasının doğru olacağını değerlendiriyoruz.

DİSİPLİN KURULLARININ OLUŞTURULMASI VE DİSİPLİN CEZALARININ BU KURULLAR MARİFETİYLE UYGULANMASI ZORUNLU MUDUR?

İş yerlerinde Disiplin Kurulu oluşturulması zorunlu değildir. Kanunlarda ya da ikincil mevzuatta böyle bir yasal zorunluluğa yer verilmemiştir. Yargıtay kararlarında da disiplin cezalarının Disiplin Kurulları oluşturularak bu Kurullar marifetiyle uygulanacağına ilişkin bir hüküm yoktur. Ancak işyerinde oluşturulmuş bir Disiplin Kurulu var ise disiplin cezalarının bu Kurul marifetiyle uygulanması gerekir.

Diğer yandan işyerinde Disiplin Kurulu’nun oluşturulması, kurumsal işleyiş açısından önemli faydalar sağlamaktadır. Zira Disiplin Kurulu, çalışma düzeninin sağlanabilmesi, işçilerin ortak çıkarlarının korunması ve iş yerindeki işleyişin sürdürülebilmesi amacıyla faaliyet gösterecektir.

Disiplin cezalarının, Disiplin Kurulu marifetiyle uygulanması işçilerin itirazını asgariye indirmekte ve çalışma barışına katkı sağlamaktadır.

Dolayısıyla Disiplin Kurulu’nun yasal bir zorunluluk olmamakla beraber iş yerinde işleyişi kolaylaştıracağı, fesih durumunun ortaya çıkması halinde olayın araştırılması açısından ilave zaman kazandıracağı ve çalışma barışına katkı sağlayacağı açıktır. Bu nedenle işverenlerin Disiplin Kurullarını oluşturmaları ve disiplin cezalarını bu kurullar aracılığıyla uygulamaları isabetli olacaktır.

Bu tazminatın yasal dayanağı, 375 sayılı KHK’nın 1. Maddesi’nin D bendindeki şu hükümdür;

“(A) bendi kapsamına giren personel ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvelde yer alan personel ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden; emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere, kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilen veya hizmet sürelerinin bitiminde ayrılan sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler ile terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaksızın (12.105) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarında tazminat ödenir.”

Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere emeklilik tazminatı, işçilerin emekliliğe sevk edilmeleri durumunda 12.105 gösterge rakamının, memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödenecektir.

Memur aylık katsayısı her 6 ayda bir memur maaş zammına endeksli olarak güncellendiği için kamu işçilerinin alacağı emeklilik tazminatı da artış göstermektedir.

Nitekim Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yayınlanan 04.07.2022 tarihli Genelge ile memur aylık katsayısı, 1 Temmuz 2022 tarihinden geçerli olmak üzere (0,333603) olarak tespit edilmiştir.

Buna göre; kamu işçilerinin emeklilik tazminatı 1 Temmuz 2022 tarihinden geçerli olmak üzere şu şekilde hesaplanacaktır:

Tazminat Gösterge Rakamı (12.105)x Memur aylık katsayısı (0,333603): 4.038,26 (Brüt Tutar)

Emeklilik tazminatından yalnızca damga vergisi kesilmektedir.

Buna göre: 4.038,26 X 7,59/1000: 30,65 TL Damga Vergisi kesilecektir.

Diğer yandan Belediye Şirket İşçilerinin de emeklilik tazminatından yararlanıp yararlanamayacağı sık sık gündeme gelen bir konudur.

Daha önceki yazılarımızda; belediye şirketlerinin kamu kurumu kabul edilmediğini, bu şirket işçilerinin ‘kamu kurumu işçisi’ statüsünde yer almadığını, dolayısıyla mevcut mevzuat hükümler uyarınca belediye şirket işçilerine 375 sayılı KHK’dan kaynaklanan emeklilik tazminatının ödenmesine imkan bulunmadığını dile getirdik.

Ancak bazı belediye şirketlerinin işçilerine 375 sayılı KHK’dan kaynaklanan emeklilik tazminatını ödediği ve bunun Sayıştay denetimlerine takıldığı görülüyor.

SAYIŞTAY, BELEDİYE ŞİRKET İŞÇİLERİNE YAPILAN EMEKLİLİK TAZMİNATI ÖDEMESİYLE İLGİLİ NASIL BİR KARAR VERDİ?

Sayıştay tarafından belediye şirketlerinde yapılan denetimler sonucunda, 7. Dairenin 23.06.2020 Tutanak Tarihli ve 395 numaralı Kararında, şu değerlendirmeye yer verilmiştir:

“… 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel, kamu idaresinin personeli olmayıp, bu kapsamda istihdam edilen personele kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde kadrolu veya sözleşmeli olarak istihdam edilen personele emekli tazminatının ödenmesi yasal olarak mümkün değildir.

Ancak yapılan incelemede; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uyarınca belediyede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan şirket elemanı bazı personelin belediye kadrosuna geçebilmek için gerekli olan ‘emekliliğe hak kazanmamış olma’ şartını sağlamamaları sebebiyle emekliye ayrıldığı ve bu kişilere belediye personeli olmadıkları halde mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapıldığı görülmüştür.

…Emeklilik tazminatı ödenebilecek kişiler, ilgili hükümlerine yukarıda yer verilen 375 sayılı KHK’de ismen sayılmak suretiyle belirtilmiştir. Bunlar arasında, belediyeler açısından yalnızca memurlar ve belediyeye ait işçi kadrolarında daimi işçi olarak istihdam edilen işçiler sayılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel ise, işçi- işveren ilişkisi bakımından belediyeye değil, belediyenin hizmet alımı yaptığı şirkete bağlı olup, ilgili kişilerin maaş, sigorta primi, izin vb. tüm işçilik haklarından kaynaklanan yükümlülükleri personel çalıştıran şirket tarafından yerine getirilmektedir. Bu şekildeki istihdam ilişkilerinde işçiler, kamu idaresinde görmekte olduğu hizmetleri, bağlı oldukları şirket adına yürütmekte olup, kamu idaresi ile aralarında kıdem tazminatı hariç herhangi bir organik bağ bulunmamaktadır.

Bu itibarla; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapılmak suretiyle sebep olunan toplam … TL tutarındaki kamu zararının;

Harcama Yetkilisi ….ve Gerçekleştirme Görevlisi ….’e

müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.”

SONUÇ

Yukarıda yer verdiğimiz Sayıştay 7. Dairesi’nin kararında, yasal dayanaklarıyla birlikte açıkça 696 KHK ile belediye şirketlerine geçirilen belediye şirket işçilerinin 375 sayılı KHK’nın 1. Maddesi kapsamına girmediği, bu işçilere emeklilik tazminatı ödenemeyeceği, ödeme yapılması durumunda ise bunun kamu zararı sayılıp ilgililerden tahsiline karar verildiği görülmektedir.

Dolasıyla belediye şirket işçilerine emeklilik tazminatı ödenmesi durumunda bunun kamu zararı sayılacağı, emsal Sayıştay kararıyla kesinlik kazanmıştır. Belediye şirketlerinin bu hususa dikkat ederek işlem tesis etmesi önem arz etmektedir.

Bu Yazının PDF formatına ulaşmak için tıklayınız

İşte O Sayıştay Kararı:

Kamu İdaresi Türü	Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı	2018
Dairesi	7
Karar No	395
İlam No	134
Tutanak Tarihi	23.6.2020
Kararın Konusu	Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele emeklilik tazminatı ödemesi yapılması:

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele emeklilik tazminatı ödemesi yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin yapılan incelemede;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı l’inci maddesinin ilgili kısmında aynen “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır…” denilmek suretiyle kanunun kapsamı belirlenmiştir.

Mezkur Kanun’un “İstihdam Biçimleri” başlıklı 4’üncü maddesinde ise kamu görevlileri türler itibariyle memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler olarak tanımlanmıştır.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)’nin l’inci maddesinin (A) bendinde;

“Aylıklarım 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre almakta olan personele 1000 gösterge rakamı üzerinden memuriyet taban aylığı ödenir…”

(D) bendinde ise;

“… (A) bendi kapsamına giren personel ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (il) sayılı cetvelde yer alan personel ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden; emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere, kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilen veya hizmet sürelerinin bitiminde ayrılan sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler ile terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir yergiye tâbi tutulmaksızın (12.105) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarında tazminat ödenir… ” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda alınan mevzuat hükümlerinde, emeklilik tazminatının kimlere ödenebileceği açık olarak sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel, kamu idaresinin personeli olmayıp, bu kapsamda istihdam edilen personele kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde kadrolu veya sözleşmeli olarak istihdam edilen personele emekli tazminatının ödenmesi yasal olarak mümkün değildir.

Ancak yapılan incelemede; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uyarınca belediyede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan şirket elemanı bazı personelin belediye kadrosuna geçebilmek için gerekli olan ‘emekliliğe hak kazanmamış olma’ şartını sağlamamaları sebebiyle emekliye ayrıldığı ve bu kişilere belediye personeli olmadıkları halde mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapıldığı görülmüştür.

Sorumlular savunmalarında özetle; 6245 sayılı Harcırah Kanunu’na göre kamu görevlisi olmamakla beraber kamu idarelerince verilen görevi ifa ile görevlendirilen kimselere de harcırah ödemesi yapılması gerektiğini, idare hukukuna göre bir istihdam ilişkinin olması ve bu istihdam ilişkisinin kamu hukukuna dayanmasının kamu görevlisi sayılmak için yeterli olduğunu, 696 sayılı KHK kapsamında emekliliğe sevk olunan işçilerin bu kapsamda kamu işçisi kabul edilerek bunlara emeklilik tazminatı ödemesi yapıldığını, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 02.03.1999 tarihli ve 24416 no.lu Kararında da; uluslararası toplantı ve ziyaretlere temsille görevli olarak görevlendirilmiş olan kamu personeli dışındaki kimselere 4’üncü dereceden devlet memuruna ödenen yol masrafı ve gündelik kadar ödeme yapılmasının mevzuata aykırı olmadığına hükmedildiğini belirtmişlerdir.

Emeklilik tazminatı ödenebilecek kişiler, ilgili hükümlerine yukarıda yer verilen 375 sayılı KHK’de ismen sayılmak suretiyle belirtilmiştir. Bunlar arasında, belediyeler açısından yalnızca memurlar ve belediyeye ait işçi kadrolarında daimi işçi olarak istihdam edilen işçiler sayılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel ise, işçi-işveren ilişkisi bakımından belediyeye değil, belediyenin hizmet alımı yaptığı şirkete bağlı olup, ilgili kişilerin maaş, sigorta primi, izin vb. tüm işçilik haklarından kaynaklanan yükümlülükleri personel çalıştıran şirket tarafından yerine getirilmektedir. Bu şekildeki istihdam ilişkilerinde işçiler, kamu idaresinde görmekte olduğu hizmetleri, bağlı oldukları şirket adına yürütmekte olup, kamu idaresi ile aralarında kıdem tazminatı hariç herhangi bir organik bağ bulunmamaktadır.

Sorumlular ayrıca idare hukuku ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca kamu görevlisi olmasa bile kamu görevi yürüten kişilere harcırah ödenmesi gerektiğini ifade etmişlerdir.

Ancak sorgu konusu edilen ödeme harcırah değil, dayanağı 375 sayılı KHK olan emeklilik tazminatı ödemesidir. 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nda emekli tazminatı ödemesi ile ilgili herhangi bir düzenleme yoktur. Benzer şekilde savunmada emsal gösterilen Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 02.03.1999 tarihli ve 24416 no.lu Kararı da harcırah ödemesine ilişkin olup, emekli tazminatı ödemesi ile herhangi bir bağlantısı bulunmamaktadır.

Bu itibarla; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapılmak suretiyle sebep olunan toplam … TL tutarındaki kamu zararının;

Harcama Yetkilisi ….ve Gerçekleştirme Görevlisi ….’e

müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.”

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/3268 Esas ve 2017/1055 sayılı Kararına göre; işçinin haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer.

Aynı kararda, “… davacının iş akdini eylemli şekilde terk ederek kendi isteği ile sonlandırdığı, istifa iradesinin yazılı şekilde belirtilme zorunluluğu olmadığı …” belirtilmektedir.

Yargıtay 9. ve 7. Hukuk Dairelerinin, işçinin işyerini terk etmesini “eylemli fesih” olarak kabul eden başka kararları da söz konusudur.

Dolayısıyla işçinin istifasının yazılı olması gibi bir zorunluluk söz konusu değildir. İşçinin işyerini terk ederek işe gelmemesi istifa sayılır. Yine işçinin işyerini terk etmesi ve işe gelmemesi “eylemli fesih” olarak, yani işçinin iş sözleşmesini fiilen sonlandırması olarak kabul edilmelidir.

Peki iş sözleşmesini eylemli fesih ile sonlandıran ve dolasıyla istifa eden işçi hangi haklarını kaybeder?

İş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi halinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün olmaz.

9. Hukuk Dairesi 2016/13327 Esas ve 2017/9010 sayılı Kararında şöyle denilmektedir:

“Dosya kapsamında izah olunan mevcut delil durumuna göre, davacının işyerini terk ederek eylemli fesih gerçekleştirdiği anlaşılmakta olup, haklı nedenle de olsa iş akdini kendisi fesheden davacı işçinin işe iade davası açma hakkı bulunmamaktadır.”

Yine Hukuk Dairesi’nin 2016/3268 Esas ve 2017/1055 sayılı Kararında; “İş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi halinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün olmadığı gibi, ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamaz.” denilmektedir.

Sonuç olarak işçinin işyerini terk etmesi, istifa olarak değerlendirilebilecektir. İstifa ise işçinin, işe iade davası açma ve ihbar ile kıdem tazminatı hakkını kaybetme sonucu doğuracaktır. Dolayısıyla işçilerin herhangi bir gerekçe ile, fiilen istifa sonucu doğuracak eylemler kaçınmaları yerinde olacaktır.

Milli Eğitim Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı, yazdığı bir yazı ile bu konuya açıklık getirmiştir.

Milli Eğitim Bakanlığı yazısında; 6245 sayılı Harcırah Kanununun ‘Harcırah verilecek kimseler’ başlıklı  4. Maddesinde kimlere harcırah verileceğinin sayıldığı, aynı Kanunun 3. Maddesindeki hizmetli ibaresinde “iş kanunlarına göre işçi sayılan kimseler” tanımının yer aldığı belirtildi.

Geçici görev yolluğunun, memur ve hizmetlinin bir görevin yapılması amacıyla geçici olarak memuriyet mahalli dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle, asli görev yerinde yapmak zorunda olmadığı taşıt gideri, yeme-içme ve konaklama ücretleri gibi bir takım zorunlu giderlere karşılık ödendiği vurgulanan Bakanlık yazısında;

“Buna göre 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesi ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddesi kapsamında sürekli işçi kadrolarına geçişleri yapılan işçiler ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca istihdam edilen işçilere memuriyet mahalli dışında başka bir yere geçici olarak görevlendirilmeleri halinde geçici görev yolluğu ödenebileceği değerlendirilmektedir.” ifadelerine yer verildi.

Geçici Görev Yolluğu konusu daha önce de Hazine ve Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün; 13/06/2018 tarih ve 77078042-125.03-(523-2223)-4860 sayılı yazısı ile açıklığa kavuşturulmuştu.

İşte Milli Eğitim Bakanlığının o yazısı:

T.C.

MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI

Strateji Geliştirme Başkanlığı

 

Sayı: E-43942091-45.9942381076                                                                31.01. 2022

Konu: Geçici Görev Yolluğu

 

KAHRAMANMARAŞ VALİLİĞİNE

(İl Milli Eğitim Müdürlüğü)

 

 

İlgi: 21.01.2022 tarihli ve E-35776031-45.03-4141768686 sayılı yazınız.

İlgide kayıtlı yazınızın incelenmesinden; İlinizde görev yapan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 ncı maddesi ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddesi kapsamında sürekli işçi kadrolarına geçişleri yapılan işçiler ile 4857 sayılı İŞ Kanunu hükümleri uyarınca istihdam edilen işçilere memuriyet mahalli dışında başka bir yere geçici olarak görevlendirilmeleri halinde geçici görev yolluğu ödenip ödenmeyeceği hususunda tereddüte düşüldüğü ve bu konuda Bakanlığımızdan görüş talep edildiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; 6245 sayılı Harcırah Kanununun ‘Harcırah verilecek kimseler’ başlıklı  4 uncü maddesinin birinci fıkrasının (I) numaralı bendinde; “Bu Kanun kapsamına giren kurumlarda çalışan memur ve hizmetliler ile aile fertlerine ve aynı kurumlarda fahri olarak çalışanlar” harcırah verilecek kişiler arasında sayılmış, “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinin (d) bendinde de hizmetli; “ Personel kanunlarına göre yardımcı hizmetler sınıfına dahil personeli, kurumlarda yalnız ödenek mukabili çalışanlarla kurumlarda çalıştırılan tarım ve orman işçilerini ve iş kanunlarına göre işçi sayılan kimseler” kimseler olarak tanımlanmıştır.

Mezkur Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi; “Memuriyet mahalli: Memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu şehir ve kasabaların belediye sınırları içinde bulunan mahaller ile bu mahallerin dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu şehir ve kasabaların devamı niteliğinde bulunup belediye hizmetlerinin götürüldüğü, büyükşehir belediyelerinin olduğu illerde ise il mülki sınırları içinde kalmak kaydıyla memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu ilçe belediye sınırları içinde kalan ve yerleşim özellikleri bakımından bütünlük arz eden yerler ile belediye sınırları dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu yerlerin devamı niteliğindeki mahaller ve kurumlarınca sağlanan taşıt araçları ile gidilip gelinebilen yerler” şeklinde ifade edilmiştir.

Anılan Kanunun, “Muvakkat vazife harcırahı (Yol masrafı ve yevmiye)” başlıklı 14 üncü maddesinde; bu Kanun kapsamındaki kurumlara ait bir görevin yapılması amacıyla geçici olarak yurt içinde veya dışında başka bir yere gönderilenlere, geçici görev harcırahı olarak yol gideri ile yevmiye verileceği ve ikametgah veya görev yeri ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası giderlerinin de ayrıca ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Geçici görev yolluğu, memur ve hizmetlinin bir görevin yapılması amacıyla geçici olarak memuriyet mahalli dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle, asli görev yerinde yapmak zorunda olmadığı taşıt gideri, yeme-içme ve konaklama ücretleri gibi bir takım zorunlu giderlere karşılık verilmektedir.

Buna göre 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesi ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddesi kapsamında sürekli işçi kadrolarına geçişleri yapılan işçiler ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca istihdam edilen işçilere memuriyet mahalli dışında başka bir yere geçici olarak görevlendirilmeleri halinde geçici görev yolluğu ödenebileceği değerlendirilmektedir.

Bilgi edinilmesi ve yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar doğrultusunda gerekli iş ve işlemlerin yapılması hususunda bilgilerinizi ve gereğini rica ederim. 

İlgili Diğer İçerik:

İşçilerin Geçici ve Sürekli Yol Harcırahı Nasıl Belirlenir? Sürekli İşçilere Ödenecek Harcırah Miktarı Ne Kadar Olacaktır?

Yargıtay’ın kararında, iş yerinin özelliğine ve yapılan işin kesintisiz çalışılmayı gerektirdiğine dikkat çekilerek mazeretsiz devamsızlıklar yaparak iş yerinde olumsuzluklara yol açan işçinin iş akdinin feshinin, geçerli nedene dayandığına karar verildi.

Yargıtay’ın kararına konu olan olay şöyle gelişti:

Dava dosyasına göre işçi; 16.09.2016 tarihinde 22.00’de ayrılması gereken çalışma yerini 21.45’te terk etti. Bu duruma ilişkin tutanak tutuldu. İşçi savunma vermedi ve bu konuda kendisine ihtar verildi. 17.09.2016 tarihinde takım liderini arayarak işe gelmeyeceğini söylemesine karşın izin verilmediği halde iş yerine gelmediğine ilişkin tutanak tutuldu. İşçi savunma vermedi ve bu nedenle 2 günlük ücretten kesme cezası ve ihtarla cezalandırıldı. 22.09.2016 tarihinde iş yerine gelmediğine ilişkin tutanak tutuldu. Belirtilenlerin doğru olmadığına ilişkin savunma veren işçiye ihtar verildi. 24.09.2016 ve 12.10.2016 tarihinde de işe geç geldiği belirtilerek (08.00-16.00 vardiyasına 08.35 ve 09.00’da geldiği) tutanak tutuldu. İşçi yine savunma vermedi. İşveren, 17.10.2016 tarihli ihtarname ile işçinin iş sözleşmesini, haklı nedenle derhal fesih kapsamında ihbar ve kıdem tazminatı ödemeksizin feshetti.

İşçi dava açarak, işe iadesini talep etti. Yerel mahkeme, işverenin yapmış olduğu fesih işleminde “feshin son çare olması ilkesine” uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verdi. Bölge Adliye Mahkemesi de yerel mahkemenin kararını onadı.

Ancak davanın taşındığı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, yerel mahkemenin ve Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararlarını bozarak ortadan kaldırdı.

9. Hukuk Dairesi’nin 2019/1651 Esas., 2019/14538 sayılı Kararında; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi verdiğine dikkat çekildi.

Yargıtay’ın kararında şöyle denildi:

“İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur…
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir…“

Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez…

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

Dosya içeriğine göre, davacının 16.09.2016 tarihinde 22.00’de ayrılması gereken çalışma yerini 21.45’te terkettiğine ilişkin tutanak tutulduğu, davacının savunma vermediği ve davacıya bu konuda ihtar verildiği, 17.09.2016 tarihinde takım liderini arayarak işe gelmeyeceğini söylediği ve izin verilmediği halde işyerine gelmediğine ilişkin tutanak tutulduğu, davacının savunma vermediği ve davacıya bu nedenle 2 günlük ücretten kesme cezası ve ihtar verildiği, 22.09.2016 tarihinde işyerine gelmediğine ilişkin tutanak tutulduğu, davacının belirtilenlerin doğru olmadığına ilişkin savunma verdiği, davacıya ihtar verildiği, 24.09.2016 ve 12.10.2016 tarihinde de işe geç geldiği belirtilerek (08.00-16.00 vardiyasına 08.35 ve 09.00’da geldiği) tutanak tutulduğu, davacının savunma vermediği, 17.10.2016 tarihli ihtarname ile davacının iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır.
Davalı iş yerinin özelliği ve yapılan işin gereği kesintisiz çalışılması gereken işyerinde mazeretsiz devamsızlıklar yaparak olumsuzluklara yol açan davacının iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla davanın reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 ve 6100 sayılı HMK.’un 373. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
G) Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1-) İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-) Feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından DAVANIN REDDİNE,
3-) Alınması gereken 44,40 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 34,40 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 10,00 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-) Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 100,00 TL.lik yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine,
7-) Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 01.07.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Bu kararı dikkatle incelediğimizde; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin verdiği güncel kararda, işçinin devamsızlığı üzerinde önemle durduğu, işçinin işe devamsızlık yapmasının kusurlu davranış olduğu, sözleşmeye aykırı davranışın, haklı nedenle derhal fesih kapsamında tazminatsız işten çıkarılmayı gerektirecek ağırlıkta olmasa da geçerli fesih kapsamında değerlendirilebileceğine hükmettiği görülüyor. Bu nedenle işçilerin mesai düzenlerine ve saatlerine uymaları önem arz ediyor.

Bütün çalışanların tedavi olma hakkı ve buna bağlı olarak istirahat hakkı, Anayasa ile güvence altına alınmış temel haklarındandır. Bu yönüyle hiçbir çalışanın tedavi olma hakkı ve rahatsızlığına bağlı olarak istirahat hakkı engellenemez.

Ancak zaman zaman istirahat raporu hususunun istismar edilebildiği, işçilerin sık sık rapor alma yoluna başvurduğu ve bu durumun kurumların işleyişini olumsuz etkilediği bilinmektedir.

Peki işveren, işçinin aldığı raporun gerçek bir rahatsızlığa dayandığı konusunda şüpheye düşerse nasıl bir yol izlenmelidir?

Sık rapor alan işçi, Hakem Hastaneye gönderilebilir mi?

Bu husus, Sağlık Bakanlığı’nın 28 Kasım 2019 tarihinde güncellenen Sağlık Raporları Usul ve Esasları Hakkında Yönergesi ile açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre işveren, istirahat raporlarının doğruluğu hakkında şüpheye düşerse, çalışanı Hakem Hastaneye gönderebilir.

Bu Hakem Hastane, Bakanlığın yayınladığı listede yer alan, çalışanın ikametine en yakın sağlık kuruluşu olmalıdır.

Hakem Hastaneye gönderilen işçi, bu sürede hastalık izninin kullanıyor sayılacaktır.

İstirahat raporlarına yönelik yapılan itirazlar sevkin yapıldığı hakem hastanenin sağlık kurulunca değerlendirilir. Hakem hastanenin sağlık kurul kararı kesindir. Bu karara itiraz edilemez.

Hakem hastaneye sevk edilen kişi sevk yazısı ile birlikte ilgili hastaneye doğrudan müracaat eder.

Sağlık raporlarına itiraz halinde ortaya çıkacak giderler itirazda bulanan kişi veya kurumca karşılanır.

Sağlık Raporları Usul ve Esasları Hakkında Yönergede, Hakem Hastane uygulamasına ilişkin hükümler şu şekildedir:

“İstirahat raporlarına itiraz işlemleri

MADDE 36-

(1) İstirahat raporlarının fenne aykırı olduğu konusunda tereddüt bulunması hâlinde, kişi hastalık izni kullanıyor sayılmakla birlikte, bağlı bulunduğu kurumca doğrudan Bakanlıkça belirlenen Yönerge eki Ek-12 Hakem Hastane Listesinde yer alan sağlık hizmet sunucularından memurun bulunduğu yere en yakın aynı veya üst roldeki bir hastaneye sevk edilir ve sonucuna göre işlem yapılır.

(2) İtiraza konu istirahat raporunu ilk düzenleyen hastane aynı zamanda Yönerge eki Ek12 Hakem Hastane Listesinde yer alıyor ise kişi listede yer alan aynı veya üst roldeki diğer en yakın hastaneye sevk edilir.

(3) İstirahat raporlarına yönelik yapılan itirazlar sevkin yapıldığı hakem hastanenin sağlık kurulunca değerlendirilir.

(4) Hakem hastanenin sağlık kurul kararı kesindir. Bu karara itiraz edilemez.

(5) Hakem hastaneye sevk edilen kişi sevk yazısı ile birlikte ilgili hastaneye doğrudan müracaat eder.

(6) Devlet memuru statüsü bulunanların raporları dışında sağlık raporlarına itiraz halinde ortaya çıkacak giderler itirazda bulanan kişi veya kurumca karşılanır.”

Sağlık Raporları Usul ve Esasları Hakkında Yönerge ve eklerindeki Hakem Hastane listesine ulaşmak için tıklayınız. https://tig.saglik.gov.tr/TR,21340/saglik-raporlari-usul-ve-esaslari-hakkinda-yonerge-yayinlanmistir.html

Öte yandan gerçeği aykırı rapor kullanan işçinin, bu durumun belgelenmesi halinde tazminatsız işten çıkarılabileceğine ilişkin örnek Yargıtay kararları da bunulmaktadır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/17532 E., 2017/12196 sayılı Kararında şöyle denilmektedir:

“Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının istirahat raporu aldığı dönemde Giresun iline gittiği ve orada plajda tatil kıyafetleri ile çekilmiş fotoğraflarını paylaştığı, dosya kapsamıyla sabittir. Bu durum, kullanılan istirahat raporunun gerçeğe aykırı olduğunun açık delili olup raporlu olduğunu bildiren işçinin raporun aksine tatile gitmesi doğruluk ve bağlılığa aykırı olup haklı fesih için yeterlidir.”

Sonuç olarak işveren, sık sık rapor alan işçinin aldığı raporların gerçeğe uygun olmadığı kanaati taşıyorsa, işçiyi hakem hastaneye gönderebilir. Ayrıca işveren, işçinin kullandığı raporun gerçek bir hastalığa dayanmadığını ispatlarsa işçiyi tazminatsız işten çıkarılabilecektir. Bu nedenle kullanılan istirahat raporlarının gerçeğe uygun olması önem taşımaktadır.

Yargıtay’ın tanımlamasına göre; işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık  işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya ‘kıdem tazminatı’ denilmektedir.

Kıdem tazminatının şartları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir 1 yıl çalışmış olması gerekir. En az 1 yıllık çalışma koşulu, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, 1 yıllık sürenin başlangıcıdır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. Ancak işçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin ise kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. Grev ve lokavtta geçen süreler, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.

Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir. İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir. (9. Hukuk Dairesi 2014/30587 E., 2016/3747 K.)

Ayrıca işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş sözleşmesinin, Kanun’da öngörülen şekillere uygun olarak sona ermesi gereklidir. Ancak uygulamada, işçiye çalışırken de kıdem tazminatı adı altında ödeme yapıldığı bilinmektedir.

Peki işçiye çalışırken ödenen kıdem tazminatı, iş sözleşmesinin emeklilik, vefat, evlilik gibi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi durumunda nasıl dikkate alınmalıdır?

Bu husus, Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihatlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre; İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. (9. Hukuk Dairesi 2014/30587 E., 2016/3747 K.)

Yargıtay’ın konuya ilişkin birkaç örnek ile kararı şu şekildedir:

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/23616 E. , 2019/15791 sayılı Kararında şöyle denilmektedir:

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı şirket temyiz aşamasında davacıya 27.12.2011 tarihinde 1.220,00 TL kıdem tazminatı, 770,00 TL ihbar tazminatı ödemesi yapıldığını belirterek ödeme belgesi sunmuş ve bu ödemelerin mahsup edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ödeme itirazı her aşamada dikkate alınacağından çalışırken işçiye yapılan kıdem ve ihbar tazminat ödemesi avans niteliğinde olup ödeme tarihinden sözleşmenin feshi tarihine kadar olan dönem için yasal faiz işletilerek bu miktarın da mahsubu gerekir.”

Yine 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/9785 E., 2019/7979 sayılı Kararındaki hüküm şu şekildedir: 

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında  yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

Somut uyuşmazlıkta; 01.10.1998- 01.10.2013 tarihleri arasında temizlik işçisi olarak davalı kurumda kayden alt işveren şirketler nezdinde çalışan ve emekliliğe hak kazanan davacının iş sözleşmesi devam ettiği sırada … Basım Yayım Paz. İnş. San. ve Tic. Aş tarafından 12.02.2004 tarihinde 4 yıl 10 ay 22 gün karşılığı kıdem tazminat bordrosu ile 960.641.875 lira ödendiği anlaşılmaktadır. Çalışırken işçiye yapılan kıdem tazminat ödemesi avans niteliğinde olup ödeme tarihinden sözleşmenin feshi tarihine kadar olan dönem için yasal faiz işletilerek bu miktarın mahsubu gerekir. Oysa hükme esas alınan bilirkişi raporunda ödeme yapıldığı belirtilen tarihler (4 yıl 10 ay 22 gün) davacının kıdem tazminatına esas alınan hizmet süresinden mahsup edilerek hatalı şekilde yapılan hesaplama üzerinden hüküm kurulmuştur.

Yukarıda işaret edilen Dairemiz uygulaması gereği davacıya iş sözleşmesi devam ederken yapılan bu ödeme yasal faizi ile birlikte, iş sözleşmesi sona erdikten sonra yapılan ödeme ise faizsiz olarak hesaplanarak tüm çalışma dönemi üzerinden hesaplanacak olan kıdem tazminatından mahsup edilmeli, kararı temyiz eden yönünden usulü kazanılmış hak ilkesi dikkate alınarak karar verilmelidir. Hatalı bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/14184 E., 2018/15821 sayılı bir başka Kararında ise şu hükme varılmıştır:

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

 Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi devam ettiği sırada ihbar olunan asıl işveren … Belediyesi tarafından davacıya 10.02.2010 tarihinde 1.760,32 TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı anlaşılmış olup yukarıda işaret edilen Dairemiz uygulaması gereği davacıya yapılan bu ödeme ve yasal faizinin hesaplanan kıdem tazminatı alacağından mahsubu gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.06.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

9. Hukuk Dairesi’nin 2015/21647 E., 2018/17569 sayılı Kararında ise şöyle denilmektedir:

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır.  İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin Kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.”

SONUÇ

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi, iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesiyle mümkündür. Dolayısıyla çalışmaya devam eden/iş sözleşmesi aktif olan işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz. Buna rağmen işçilere, çeşitli nedenlerle çalışırken kıdem tazminatı ödenmesi, çalışma hayatının bir gerçeğidir. Ancak yapılan bu ödemeler, o döneme ilişkin işverenin kıdem tazminatı yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır.

Yukarıda bazı örneklerine yer verdiğimiz Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; işçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğindedir. İşçinin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi durumunda; çalışılan tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmeli, kalan miktar işçiye ödenmelidir.