İşe iade davalarının önemli bir kısmı  işçi lehine sonuçlanmaktadır.

İşe iade davasını kazanan işçi, işveren tarafından işe başlatılsa da başlatılmasa da çalışmadığı süreler için 4 aylık ücret tutarında bir ödemeye hak kazanacaktır. Bu ödemeye, boşta geçen süre ücreti denilmektedir.

Peki boşta geçen süre ücreti nasıl hesaplanır? Hangi ücret kalemleri, bu ücretin hesabında dikkate alınır?

İş Kanunu’nun 21/3. fıkrasında boşta geçen süre ücreti, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödeneceği şeklinde düzenlenmiştir.

“Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan  fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok 4 aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok 4 aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.” ( Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K)

Bu hususlar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin  2022/4307 E., 2022/5784 K., ve 11.05.2022 tarihli Kararıyla da açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına; ikramiye, gıda yardımı, yakacak yardımı gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir.

Bir diğer ifadeyle belirtilen dönemde şayet işçi işyerinde çalışmaya devam etse idi, hak kazanacağı tüm para ile ölçülebilen değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Somut olayda, işverence işçilere servis tahsis edildiği anlaşılmakta olup, Mahkemece bu servis yardımının parasal değeri boşta geçen süre ücretine ilave edilmiştir. Ancak işçinin fiilen çalışmadığı dört aylık dönemde servis ile işe götürülüp getirilmesi söz konusu olmayacağından bu halde işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi, tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktar da bulunmamaktadır. Bir örnek vermek gerekirse, aynı durum yemek yardımı için söz konusu değildir. İşverence işyerinde işçilere yemek verilmesi halinde, işçinin dört aylık boşta geçirdiği süre içinde bu yemek yardımından yararlanması mümkün olamayacaktır. Bu durumda işçi, dört aylık zaman dilimindeki yemek ihtiyacını kendi maddi imkanları ile sağlamak, yemek yardımının eksilmesi ile oluşan boşluğu kendisi ikame etmek zorundadır. Oysa işçi, fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi, yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da değildir. Bu itibarla somut olayda, işverence sağlanan servis yardımının parasal karşılığının boşta geçen süre ücretine ilave edilmesi isabetli olmayıp, kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

Bilindiği gibi, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile 1 Ocak 2018 tarihinden itibaren arabulucuya başvurma, “dava şartı” olarak zorunlu hale getirildi. Dolayısıyla iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde işe iade talebiyle, arabulucuya başvurmak zorundadır. Arubulucu çözüm üretemezse İş Mahkemesine dava açma hakkı doğacaktır.

İşçi açtığı dava ile işe iadesini isteme hakkına sahiptir. İşçi işe iade davasını kazanırsa, yani İş mahkemesi feshin geçersizliğine dair bir karar verirse, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işverenin bir ay içinde işe başlatmaması halinde işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Ancak, işe iade davasını kazanan işçi, kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçinin bu süre içinde başvuruda bulunmaması halinde, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılacaktır.

Feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene ait olmakla birlikte, eğer işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ediyor ise bu iddiasını ispat etmek durumundadır. İşe iadesi davasını kazanan işçinin, başvurusu üzerine işveren tarafından 1 ay içinde işe başlatılması gerekir. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen işveren, işçiye en az 4 aylık ve en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem, feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Peki mahkemeler bu tazminat miktarını neye göre belirleyecektir? İşçinin kıdemi ve fesih sebebi, işe başlatmama tazminatında ölçü müdür?

Bu hususta Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2018/4661 Esas,  2018/23810 sayılı Kararında işe başlatmama tazminatının neye göre tespit edileceği açıklığa kavuşturulmuştur.

Daire, 5 yıl 8 ay kıdemi bulunan işçiye İlk Derece Mahkemesi tarafından 8 aylık ücreti tutarında, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ise 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı verilmesini doğru bulunmamıştır.

9. Hukuk Dairesi, söz konusu kararında işe başlatmama tazminatıyla ilgili şu hükme yer vermiştir;

“… Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.”

Dolayısıyla Yargıtay’a göre fesih sebebi de göz önünde bulundurulmakla birlikte işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde işçinin çalışma süresi esas alınır. Böylece;

6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4 maaş,
5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5 maaş,
15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 maaş tutarında işe başlatmama tazminatı ödenmesi gerekir.

Öte yandan uygulamada iş iade davaların aylarca sürdüğü, bazen birkaç yılda sona erdiği görülmektedir. Bu durumda işe iade davası açan işçinin bu süre zarfında başka bir iş yerinde çalışıp çalışamayacağı söz konusu olmaktadır.

İş kanunu ve ilgili mevzuatta işe iade davası sürecindeki işçinin başka bir iş yerinde çalışmasının bir önemi bulunmamaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2007 tarihli, 27673 numaralı kararında bu konuya ilişkin kararı mevcuttur. Yargıtay aşağıdaki  hükme varmıştır;

‘4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/1 maddesine göre, feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde işçinin başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmadığı takdirde iççiye en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da, kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödeneceği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi gerek işe başlatmama tazminatının belirlenmesi ve gerekse boşta geçen süre ücret ve diğer hakların ödenmesi, işe başlatmama ve başvuru şartlarına bağlanmıştır. İşçinin yargılama sırasında yada boşta geçen süre içerisinde başka bir işyerinde çalışması, bu tazminat ve boşta geçen süre ücret alacağını hiçbir şekilde etkilememektedir.’’

Yani işçinin boşta geçen süre içerisinde işe başlaması, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin daha az miktarda belirlenmesine sebep olmamaktadır. Görüldüğü üzere Yargıtay, işçinin dava sürecinde ya da boşta geçen süre içerisinde başka bir iş yerinde çalışmasının, bu tazminat ve boşta geçen süre ücret alacağını hiçbir şekilde etkilemeyeceğine hükmetmiştir.

İşçi işe iade davası açtıktan sonra boşta kalmayıp da başka bir işte çalışabilir. Bu durum, işçiye ödenecek işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin daha az miktarda belirlenmesini gerektirmez. İşçi bu sürede çalışsa da çalışmasa da, işe iade davasına dair kararın kesinleşmesine kadar en fazla 4 aya kadar ücret ve diğer hakların ödenmesi gerekir.

İşçi işe iade davasını kazanırsa, yani İş mahkemesi feshin geçersizliğine dair bir karar verirse, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır.

İşçiyi başvurusu üzerine işverenin bir ay içinde işe başlatmaması halinde işçiye en az 4 aylık ve en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

Feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene ait olmakla birlikte, eğer işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ediyor ise bu iddiasını ispat etmek durumundadır.

Öte yandan uygulamada işe iade davaların aylarca sürdüğü, bazen birkaç yılda sona erdiği görülmektedir. Bu durumda işe iade davası açan işçinin bu süre zarfında başka bir iş yerinde çalışıp çalışamayacağı söz konusu olmaktadır.

İş kanunu ve ilgili mevzuatta işe iade davası sürecindeki işçinin başka bir iş yerinde çalışmasının bir önemi bulunmamaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2007 tarihli, 27673 numaralı kararında bu konuya ilişkin kararı mevcuttur.

Yargıtay aşağıdaki  hükme varmıştır;

‘’4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/1 maddesine göre, feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde işçinin başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmadığı takdirde iççiye en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da, kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödeneceği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi gerek işe başlatmama tazminatının belirlenmesi ve gerekse boşta geçen süre ücret ve diğer hakların ödenmesi, işe başlatmama ve başvuru şartlarına bağlanmıştır. İşçinin yargılama sırasında yada boşta geçen süre içerisinde başka bir işyerinde çalışması, bu tazminat ve boşta geçen süre ücret alacağını hiçbir şekilde etkilememektedir.’’

Yani işçinin boşta geçen süre içerisinde yeni bir işe başlaması, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin daha az miktarda belirlenmesine sebep olmamaktadır. Görüldüğü üzere Yargıtay, işçinin dava sürecinde ya da boşta geçen süre içerisinde başka bir iş yerinde çalışmasının, bu tazminat ve boşta geçen süre ücret alacağını hiçbir şekilde etkilemeyeceğine hükmetmiştir.

Sonuç olarak işçi işe iade davası açtıktan sonra boşta kalmayıp da başka bir işte çalışabilir. Bu durum, işçiye ödenecek işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin daha az miktarda belirlenmesini gerektirmez. 

İşe iade davalarının önemli bir kısmı işçi lehine sonuçlanmaktadır.

İşveren tarafından yapılan feshin/işten çıkarmanın mahkemece geçersiz sayılması durumunda davayı kazanan işçi işe başlatılırsa 4 aylık boşta geçen süre ücreti, işe başlatılmaz ise bu 4 aylık boşta geçen süre ücretine ilaveten 4 veya 8 aylık işe başlatmama tazminatı ödenecektir.

Bu makalemizde, güncel Yargıtay kararları ışığında, işe iade davasını kazanan işçinin işe başlatılması/ başlatılmaması ve her iki durumda yapılacak ödemeler, bu ödemelerin nasıl hesaplanacağı, SGK ve vergi kesintileri ile işe iade davasının ihbar ve kıdem tazminatı hesaplamalarına etkisi irdelenecektir.

YASAL DAYANAK

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi hâlde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

Kanunda işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun görüşü de bu yöndedir. (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.)

İşveren, işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmadığı takdirde en az 4, en fazla 8 aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek durumundadır.

Peki işverenin tebligatı 1 aylık süre geçtikten sonra işçinin eline ulaşırsa nasıl bir yol izlenmelidir?

Bu hususta Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin içtihadı şu şekildedir:

“İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin 1 aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasa’nın 56’ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.” (9. Hukuk Dairesi 2016/28762 E., 2020/12894 K.)

İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI NEDİR VE NASIL HESAPLANIR?

İşçinin işe iade davasını kazanması sonrasında başvurusu üzerine, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya 1 aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Bu durumda işveren, mahkeme tarafından belirlenen en az 4, en fazla 8 aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatını ödemekle yükümlüdür.

İşe başlatmama tazminatının fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. (9. Hukuk Dairesi 2016/28762 E., 2020/12894 K.)

Peki fesih tarihi olarak hangi tarih kabul edilmelidir?

İşçinin iş sözleşmesini fesih tarihi, işe iade sonrasındaki başvurusu üzerine, işe başlatılmayacağının bildirildiği veya 1 aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedildiği tarihtir.

Daha açık bir anlatımla; dava açıp işe iade davasını kazanan işçi, işveren tarafından işe başlatılmıyorsa bu tarih, fesih tarihidir. İşe başlatmama tazminatı da, bu tarihteki emsal işçilerin ücreti esas alınarak hesaplanmalıdır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/30363 E.,  2020/7339 sayılı Kararında, örnek bir olay üzerinden işe başlatmama tazminatının hesaplanacağı fesih tarihini şu şekilde açıklanmıştır:

“Somut uyuşmazlıkta, davacının 23.01.2012 tarihinde iş sözleşmesinin sona ermesi üzerine açılan işe iade davasının kabul edildiği Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmesi üzerine davacının işe iade başvurusunun kabul edilmeyerek 04.12.2014 tarihinde banka hesabına 24.988 TL ödeme yapıldığı davalı işverenin başlatmama iradesi ile iş sözleşmesinin bu tarihte feshedildiği sabittir. 

İşe başlatmama tazminatına esas ücret 04.12.2014 fesih tarihindeki ücrettir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 23.01.2012 geçersiz fesih tarihindeki 2.380.75 TL ücreti üzerinden işe başlatmama tazminatı hesaplanmıştır. İşe başlatmama tazminatına esas ücretin, davacının işe başlatılmaması suretiyle iş sözleşmesinin feshedildiği 04.12.2014 tarihindeki ücret dikkate alınarak hesaplanması gerekir. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

Açıkça görüldüğü gibi Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, fesih tarihi olarak işçinin ilk işten çıkarıldığı tarihin kabul edilmesini hatalı bulmuş, fesih tarihi olarak işçinin işe iade davasının sonucunda işe başlatılmadığı tarihin kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

“Davalı işveren tarafından işe başlatılmayarak 29.06.2012 tarihinde işe başlatmamaya dayalı haklarına ilişkin bir ödeme yapılmıştır. Bu durumda işe başlatmama tazminatının ve fark ihbar tazminatının işe başlatılmadığı tarih olan 29.06.2012 tarihindeki emsal işçilerin almış olduğu ücrete göre hesaplanması gerekirken davacının 2010 yılı Aralık ayı bordrosunda yer alan ücreti esas alınarak yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmesi hatalıdır.(Hukuk Genel Kurulu 2016/367 E., 2020/298 K.)

Hem Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun hem de 9. ve 22. Hukuk Dairelerinin ortak içtihadı, fesih tarihi olarak işçinin işe iade davasının sonucunda işe başlatılmadığı tarihin kabul edilmesi yönündedir.

Özetle işe başlatmama tazminatı hesaplanırken, işçinin ilk işten çıkardığı tarihteki ücreti değil, işe iade davasının kazanmasının ardından işveren tarafından 1 aylık sürenin sonunda işe başlatılmadığı tarih esas alınmalı ve tarihteki emsal işçilerin ücretine göre hesaplama yapılmalıdır.

İşe başlatmama tazminatında dikkate alınacak ücret ise fesih tarihinde emsal işçinin aldığı çıplak brüt ücretidir.

“Somut uyuşmazlıkta, işe başlatmama tazminatı yukarıdaki ilke kararı ve yasal düzenlemeler karşısında, fesih tarihindeki yani işçinin işe başlatılmadığı tarihteki çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanmalıdır.” (9. Hukuk Dairesi 2016/28762 E., 2020/12894 K.)

İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATINDAN HANGİ KESİNTİLER YAPILIR?   

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı, Gelir Vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

İşe başlatmama tazminatı brüt olarak hesaplanmalı, bu brüt ücretten yalnızca damga vergisi kesilerek kalan kısım işçiye ödenmelidir. İşe başlatmama tazminatından Gelir Vergisi ve SGK Prim kesintisi yapılmamalıdır.

BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİ NEDİR VE NASIL HESAPLANIR?

İşe iade davasını kazanan işçi, işveren tarafından işe başlatılsa da başlatılmasa da çalışmadığı süreler için 4 aylık ücret tutarında bir ödemeye hak kazanacaktır. Bu ödemeye, boşta geçen süre ücreti denilmektedir.

Peki boşta geçen süre ücreti nasıl hesaplanır? Hangi ücret kalemleri, bu ücretin hesabında dikkate alınır?

İş Kanunu’nun 21/3. fıkrasında boşta geçen süre ücreti, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödeneceği şeklinde düzenlenmiştir.

“Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok 4 aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok 4 aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.” (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K)

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar brüt olarak belirlenmelidir.

“Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dâhil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2016/367 E., 2020/298 K.)

Boşta geçen süre tazminatı hesaplanırken hangi ücret esas alınmalıdır?

Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok 4 aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir.

Örneğin işçinin işten çıkarılma tarihi 15.10.2018 olsun. İşe iade davasını kazanmasının ardından 01.01.2020’de işe başlatılan işçi, işten çıkarıldığı tarihi (15.10.2018) izleyen 4 ay boyunca sanki işyerinde çalışıyormuş gibi ücret, yol, yemek, yakacak yardımı gibi sosyal haklar da dahil edilerek boşta geçen süre ücreti hesaplanmalıdır.

Dikkat edilmesi gereken husus, feshi izleyen ilk dört aylık dönemde işyerinde çalışan işçilere zam yapılmışsa, işe iade davasını kazanan işçiye de emsal işçinin ücreti dikkate alınarak zamlı ücretten ödeme yapılması gerektiğidir.

Bu husus, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından 2016/367 E., 2020/298 sayılı Karar ile somut bir olay üzerinden şu şekilde açıklığa kavuşturulmuştur: 

“Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçi kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresi içinde işe başlatılması için davalı işverene başvurmuş olup davalı işveren tarafından işe başlatılmamıştır. Davalı işveren tarafından işe başlatılmayarak 29.06.2012 tarihinde işe başlatmamaya dayalı haklarına ilişkin bir ödeme yapılmıştır.

… Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için de, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Davacının iş sözleşmesi ilk olarak 06.12.2010 tarihinde sona erdirildiğinden, boşta geçen fiili sürenin ilk ayı açısından 2010 yılı Aralık bordrosuna göre hesaplama yapılması doğru ise de, geriye kalan 3 aylık boşta geçen süre için işyerinde çalışan emsal işçilere 01.01.2011 tarihinden sonra zam yapılıp yapılmadığı, ücretlerinde değişiklik olup olmadığı araştırılarak 2011 yılı Ocak, Şubat ve Mart aylarındaki emsal işçilerin ücretleri tespit edilerek bu 3 aylık ücretin belirlenmesi ve çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.”

BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİ İÇİN VERGİ VE SGK PRİMİ KESİNTİLERİ NASIL YAPILACAKTIR?

Yukarıda, işe başlatmama tazminatından Gelir Vergisi ve SGK Prim kesintisi yapılmayacağına yer vermiştik.

Ancak boşta geçen süreler için ödenen ücret, hem SGK Primine hem de Gelir Vergisi tabidir. Zira boşta geçen süreler için ödenen ücret, işçinin sanki çalışmış gibi hak ettiği bir ödemedir.

Dolayısıyla yapılması gereken işlem; hesaplanan boşta geçen süre ücretinden hem SGK Primi hem de Gelir Vergisi ve Damga Vergisi kesilerek kalan miktarın işçiye ödenmesidir.

Bir diğer ifade boşta geçen süre ücret ile diğer haklar, işverenin işçiyi işe başlatması veya başlatmamasına bakılmaksızın ödenecektir. Ödenen 4 aylık ücret ve diğer haklar, iş akdinin feshedildiği aydan başlanılarak ilgili ayların prime esas kazançlarına dahil edilerek işsizlik sigortası primi de dahil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primler kesilecektir.  

İşe iade davası sonucunda işçi, yukarıda detaylı izah ettiğimiz üzere aşağıdaki ücretlerin tamamına veya bir kısmına hak kazanır. Ücret ve tazminatlar üzerinden yapılacak kesintiler, aşağıdaki tabloda da görülmektedir. 

İŞE İADE DAVASINI KAZANAN İŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMAMASI DURUMUNDA KIDEM, İHBAR VE YILLIK İZİN ÜCRETİ

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olduğu için işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir.

Hesaplamalar, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır.

“Geçersiz sayılan fesih sonrası davacının işe başlatılmaması hâlinde dört aylık süre ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağını etkileyecektir. Zira dört aylık süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir.” (Hukuk Genel Kurulu 2016/367 E., 2020/298 K.)

İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında (yani ilk işten çıkarılması sırasında) kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, 4 aylık boşta geçen süre ilavesiyle son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek aradaki fark ödenmelidir.

“Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz.” (9. Hukuk Dairesi 2016/28762 E., 2020/12894 K.)

BOŞTA GEÇEN SÜRE VE İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI HANGİ TÜR FAİZ UYGULANIR?

İşe iade davasını kazanan işçiye haklarının zamanında ödenmemesi durumunda hangi tür faiz işletileceği de önemli bir husustur.

Yargıtay, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine uygulanacak faiz konusunda da ayrıma gitmiştir:  

“İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. (Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. 4857/34). Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.” (9. Hukuk Dairesi 2016/28762 E., 2020/12894 K.)

Dolayısıyla boşta geçen süre ücreti için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı dikkate alınırken işe başlatmama tazminatında yasal faiz uygulanır.

SONUÇ

İşveren tarafından yapılan feshin/işten çıkarmanın mahkemece geçersiz sayılması durumunda işverenin önünde iki seçenek bulunmaktadır.

Birinci seçenek, işe iade davasını kazanan işçiyi 1 ay içinde işe başlatmaktır.

Bu durumda işçiye 4 aylık boşta geçen süre ücreti ödenecektir.

İkinci seçenek ise işçinin mahkeme kararına rağmen işe başlatılmamasıdır.

İşçinin 1 ay içinde işe başlatılmaması durumunda, mahkeme tarafından tespit edilen en az 4, en fazla 8 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı ve 4 aylık ücreti tutarında boşta geçen süre ücreti ödenmek zorundadır.

Özetle; davayı kazanan işçi işe başlatılırsa 4 aylık boşta geçen süre ücreti, işe başlatılmaz ise bu 4 aylık boşta geçen süre ücretine ilaveten 4 veya 8 aylık işe başlatmama tazminatı ödenecektir.

Boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatının hesaplanması ve kesintileri birbirinden farklıdır.

Boşta geçen süre ücreti hesaplanırken, çıplak ücret ve diğer haklar hesaplamaya dahil edilir. Boşta geçen süre için hesaplanacak ücrette, diğer haklar kavramına ikramiye, yemek, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı gibi haklar dâhil edilir. Ancak işçinin fiili çalışmasına bağlı bir hak söz konusu ise, 4 aylık sürede fiil çalışma olmadığı için bu haklar dikkate alınmaz. (Örneğin direksiyon tazminatı).

Boşta geçen süre ücreti hesaplanırken işçinin işten çıkarılma tarihi esas alınarak, bu tarihi izleyen 4 ay boyunca sanki işyerinde çalışıyormuş gibi ücret ve diğer haklar hesaplanır.  Dikkat edilmesi gereken husus, feshi izleyen ilk 4 aylık dönemde işyerinde çalışan işçilere zam yapılmışsa, işe iade davasını kazanan işçiye de emsal işçinin ücreti dikkate alınarak zamlı ücretten ödeme yapılması gerektiğidir.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar brüt olarak belirlenir. Bu brüt ücretten SGK Primi ile Gelir Vergisi ve Damga Vergisi kesintisi yapılır.

İşe başlatmama tazminatının ise fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. Ancak buradaki fesih tarihi, işçinin işten çıkarıldığı ilk tarih değil, 1 aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesinin işverence feshedildiği tarihtir.

Örneğin 23.01.2012 tarihinde işten çıkarılan işçi, işe iade davasını kazanmış, karar Yargıtay tarafından onanarak karar kesinleşmiştir. Ancak işveren, işçinin başvurusu üzerine işe iade başvurusunu kabul etmeyerek 04.12.2014 tarihinde iş sözleşmesini feshetmiştir. Bu durumda işe başlatmama tazminatına esas ücret 04.12.2014 fesih tarihindeki ücrettir.

Özetle işe başlatmama tazminatı hesaplanırken, işçinin ilk işten çıkardığı tarihteki ücreti değil, işe iade davasının kazanmasının ardından işveren tarafından 1 aylık sürenin sonunda işe başlatılmadığı tarih esas alınmalı ve bu tarihteki emsal işçilerin ücretine göre hesaplama yapılmalıdır.

İşe başlatmama tazminatı, fesih tarihindeki çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanmalıdır. İşe başlatmama tazminatından Gelir Vergisi ve SGK Prim kesintisi yapılmamalı, brüt ücret üzerinden sadece damga vergisi kesilerek kalan tutar işçiye ödenmelidir.