İşçinin ihbar süresine uyarak fesih yapması, İş Kanunu’nun 17. maddesinde ele alınmıştır.

Bunun dışında Yasada işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir.

İşçinin haklı bir nedene dayanmadan ve ihbar süresi tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir.

İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer.

İşçinin istifasının hangi durumda geçerli olacağı, hangi durumda istifanın geçersiz sayılacağı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2015/26859 E., 2018/84 sayılı Kararıyla açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre istifanın işverence kabulü zorunlu değildir. Ancak işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez.

Bununla birlikte istifaya rağmen tarafların belirli bir süre daha çalışma yönünde iradelerinin birleşmesi halinde, kararlaştırılan sürenin sonunda iş sözleşmesinin ikale yoluyla sona erdiği kabul edilmelidir.

Şarta bağlı istifa ise kural olarak geçerli değildir.

Uygulamada en çok karşılaşılan şekliyle, işçinin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa olarak değil, ikale (bozma sözleşmesi) yapma yönünde bir icap olarak değerlendirilmelidir.

İşçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. İşverenin tazminatların derhal ödeneceği sözünü vermek ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması halinde, gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir.

İşverenin baskı uygulaması sonucu düzenlenen istifa dilekçesine değer verilemez. Bu gibi hallerde feshin işverence gerçekleştirildiği, bununla birlikte işveren feshinin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. (Yargıtay 9.HD. 3.7.2007 gün 2007/14407 E, 2007/21552 K.).

İşçinin haklı nedenle derhal fesih nedenleri mevcut olduğu ve buna uygun biçimde bir fesih yoluna gideceği sırada, iradesi fesada uğratılarak işverence istifa dilekçesi alınması durumunda da istifaya geçerlilik tanınması doğru olmaz. Bu durumda işçinin haklı olarak sözleşmeyi feshettiği sonucuna varılmalıdır.

İstifa belgesine dayanılmakla birlikte, işçiye ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmiş olması, yapılan bildirimde işveren feshinden söz edilmesi gibi çelişkili durumlarda, her bir somut olay yönünden bu çelişkinin istifanın geçerliliğine etkisinin değerlendirilmesi gerekir.

İstifa belgesindeki ifadenin genel bir içerik taşıması durumunda, işçinin dava dilekçesinde somut sebepleri belirtmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu halde de istifanın ardındaki gerçek durum araştırılmalıdır.

İş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi halinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün olmadığı gibi, ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamaz. İstifa durumunda işçinin işverene ihbar tazminatı ödemesi yükümü ortaya çıkabileceğinden, istifa türündeki belgelerin titizlikle ele alınması gerekir. İmzaya itiraz ya da metin kısmına ilaveler yapıldığı itirazı mutlak olarak teknik yönden incelenmelidir. İstifa halinde dahi işçiye kıdem tazminatı ödeneceğini öngören sözleşme hükümleri ile işyeri uygulamaları, 4857 sayılı Yasaya göre geçerli olup, bu halde kıdem tazminatı 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesine göre hesaplanmalı ve anılan maddedeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir.

Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin bu güveni sarsması hâlinde, taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

İş sözleşmesinin feshi, normal şartlarda olarak ihbar süresinin sonunda gerçekleşir. Ancak İş Kanunu ve Borçlar Kanunu işçi ve işverene belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal ortadan kaldırma olanağını da tanımıştır.

Bu yüzden, işveren, işçiyi hemen işyerinden uzaklaştırabileceği gibi; işçi de derhal işi bırakma yetkisine sahiptir.

Buna karşılık, işçinin veya işverenin, iş sözleşmesini hemen bozabilmesi için, ortada haklı bir nedenin bulunması gerekir. Bu tür feshe, haklı nedenle fesih (derhal fesih veya süresiz fesih) adı verilir.

İş sözleşmesinde ortaya çıkan bir durum nedeniyle, bu ilişkiye devam etmek taraflardan biri için çekilmez hâle gelmişse haklı nedenle derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Çekilmezliğin ölçüsünü, dürüstlük kuralları oluşturur.

Haklı nedenle fesih, karşı tarafın kabulüne gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanıyla iş sözleşmesini derhal sona erdirir.

4857 sayılı İş Kanununda haklı nedenle feshin tanımı yapılmamış, ancak işçi ve işveren açısından haklı nedenler ayrı ayrı sayılmıştır. İşçiye belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesinde, işverene haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler ise aynı Kanun’un 25. maddesinde düzenlenmiştir.

İşverenin haklı nedenle derhal fesih nedenlerini düzenleyen 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” hâlinde, işverenin haklı fesih imkânı bulunduğu hüküm altına alınmıştır.

Burada fesih hakkını doğuran haklı neden, işçinin izinsiz veya geçerli bir mazereti olmadan belirli bir süre işine devam etmemiş olmasıdır.

Haklı neden oluşturması için devamsızlık, kanunda öngörüldüğü gibi, ardı ardına 2 iş günü, bir ay içinde 2 defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda 3 iş günü sürmüş olmalıdır.

İş günü tabiri, kanunen iş günü kabul edilen günler yanında sözleşmeyle iş günü kabul edilen günleri ve buna göre de toplu iş sözleşmeleriyle çalışılacağı öngörülen genel tatil günlerini de kapsar.

İşçi devamsızlık yaptığı belirlenen günlerde izinli ise ya da devamsızlığı haklı bir nedene dayanmakta ise, işine devam etmemiş olsa bile iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedilmesi mümkün olmayacaktır.

Peki devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının tespiti nasıl yapılır?

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2018/761 Esas ve 2021/1130 sayılı Kararında devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının tespitinde nasıl bir yol izleneceği ortaya konulmuştur. Buna göre;

Devamsızlığı haklı kılan nedenlerin önceden sayımı ve tespiti mümkün olmayıp, her somut olayın özelliğine göre belirlenmesi gerekir.

İşçinin devamsızlığına dayanak yaptığı olayın, haklı nitelik taşıyıp taşımadığı;

–          Olayın mahiyeti

–          İşçinin içinde bulunduğu durum

–          İşyerinin özellikleri ve gerekleri,

–          Gelenekler gibi hususlar dikkate alınarak objektif iyi niyet kurallarına göre tespit edilmelidir.

Devamsızlığın haklı bir nedene dayandığını ileri süren işçi, bunu ispatla yükümlüdür.

İşverenin haklı nedenle derhal fesih nedenlerini düzenleyen 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” hâlinde, işverenin haklı fesih imkânı bulunduğu hüküm altına alınmıştır.

Burada fesih hakkını doğuran haklı neden, işçinin izinsiz veya geçerli bir mazereti olmadan belirli bir süre işine devam etmemiş olmasıdır.

Haklı neden oluşturması için devamsızlık, kanunda öngörüldüğü gibi, ardı ardına 2 iş günü, bir ay içinde 2 defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda 3 iş günü sürmüş olmalıdır.

İşçinin işe devamsızlığının hangi mazeretlerin vuku bulması halinde geçerli bir nedene dayanacağı ve haklı nedenle derhal feshe konu olamayacağı da Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K).

İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır.

İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır.

İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326

Öte yandan zaman zaman işçilerin hastaneye gitmek için de devamsızlık yaptığı görülmektedir. Peki bu devamsızlıklar haklı nedenle derhal feshe konu edilebilir mi?  

Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/19668 Esas, 2015/14197 sayılı Kararına konu olan olay şöyledir:

“Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının iş akdinin 24.03.2014 tarihinde haksız olarak işverence feshedildiği iddia edilmiş, davalı ise davacının 21.03.2014 tarihinde izin almadan işyerini terk edip gittiğini ve sonrasında mazeretsiz olarak işe gelmediğini ve iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak 11.04.2014 tarihinde feshedildiğini savunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının 21.03.2014 tarihinde Cuma günü mesai bitmeden ve amirlerinden izin almadan davalı işyerinden ayrılarak … İlçe Devlet Hastanesine giderek bilek ağrısı şikayeti nedeniyle tedavi olduğu ve o gün tekrar işyerine dönmediği, işyerinde hafta sonunda … yapılmadığı, takip eden ilk mesai günü olan 24.03.2014 tarihinde mesaiye geç gelen davacının 21.03.2014 tarihinde de işyerinden habersiz ayrılması nedeniyle işverence azarlanıp iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacı işçinin 21.03.2014 tarihinde hastaneye gitmek amacıyla işyerinden erken ayrılması ve 24.03.2014 tarihinde işyerine geç gelmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-(g) bendi uyarınca devamsızlık niteliğinde olmayıp davacının bu davranışları aynı Yasa’nın 18. maddesi kapsamında geçerli fesih nedenidir. 

Buna göre, iş akdinin haklı nedene dayanılarak feshedildiği işverence kanıtlanmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”

Dolayısıyla Yargıtay, hastaneye gitmek için yapılan devamsızlığı işçinin tazminatsız işten çıkarılmasını gerektirecek ağırlıkta görmemiş, bu nedenle haklı nedenle derhal fesih kapmasında değerlendirmemiştir. Ancak aynı kararda, işçinin mesai bitmeden ve amirlerinden izin almadan işyerinden ayrılarak hastaneye gitmesi ve o gün tekrar işyerine dönmemesi geçerli fesih nedeni sayılmıştır.

İşçinin, mesai saatinde iş yerine gelmesi, günlük çalışma süresi doluncaya kadar görevine devam etmesi ve kendisine verilen görevi tam olarak yerine getirmesi gibi pek çok sorumluluğu söz konusudur.

İşçinin, görev ve sorumluklarını yerine getirmemesi ya da iş yeri kurallarına uymaması durumunda belirli yaptırımlarla karşılaşması kaçınılmazdır.

İş hukukunda işverenlere, belirli şartların varlığı halinde disiplin cezası verme yetkisi tanınmıştır. Disiplin cezası iş yerinin düzen ve disiplinini sağlamak amacıyla verilebilir. Ancak iş yerinde uygulanacak disiplin cezalarının belirlenmesi ve işçilere tebliğ edilmesi gerekir.

İşçilere uygulanacak disiplin hükümleri, “sözleşme özgürlüğü” çerçevesinde, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırı olmamak şartıyla işçi ve işveren tarafından belirlenebilir.

Yüksek Hakem Kurulu tarafından da uzun yıllardan beri, Kararların eki niteliğinde bir Disiplin Ceza Cetveli yayınlanmaktadır.

Diğer yandan, işçiye aynı eylemi için 2 ceza verilip verilemeyeceği de zaman zaman soru işaretlerine yol açabilmektedir.

Bu husus, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/12229 E, 2020/610 sayılı Kararında açıklığa kavuşturulmuştur.

Yargıtay’ın kararına konu olan olay şöyle gelişmiştir:  

“Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının kendisini ispiyonculukla suçlayarak küfür ve hakaret eden iş arkadaşı … ile tartıştığını, davacının küfür etmeden konuşması gerektiğini söylemesi üzerine …’in davacının boğazını sıktığını ve davacının araya giren diğer işçiler tarafından kurtarıldığını, müvekkilinin olaydan 15 dakika sonra işinin başına geçtiğini, savunmasının alındığını ve 2 gün izin verildiğini, izin dönüşü kınama cezası verilerek işine devam ettiğini, sonrasında rapor alan davacının rapor bitiminde işe başladığında işine son verildiğini, kınama cezası verilen davacının aynı sebeple bu kez işten çıkartılmasının hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir. Davalı vekili ise davacının 05.09.2014 tarihinde işyerinde bir kavgaya karıştığı için haklı nedenle işten çıkartıldığını, kavganın oluşma nedeninin davacının davranışları olduğunu, davacının kavgacı ve geçimsiz yapıda olduğunu, sundukları tutanak ve cd içeriği ile bunun kanıtlanacağını savunmuştur.

Mahkemece, davacının çalışma arkadaşı ile tartışıp üzerine yürüyüp boğazını sıkması ayrıca falçata ile saldırması eylemlerinin İş Kanununun 25. maddesi kapsamında işverene haklı fesih hakkı verdiği ve davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, 05.09.2014 tarihinde davacı ile iş arkadaşı …’in tartıştığı ve sonrasında …’in davacının üzerine yürüyerek boğazını sıktığı, davacının da elindeki bir aleti …’e doğru fırlattığı ve birbirlerine girdikleri, diğer işçilerin davacı ile …’i ayırdığı, bir süre sonra davacının elinde falçata ile …’in olduğu bölüme doğru koşmaya başladığı ve yine diğer işçilerin davacıya engel olduğu, olay sonrası hem davacı hem de …’e kınama cezası verildiği, 10.09.2014 tarihinde ise bu kez davacı için fesih ihbarı düzenlenerek davacının iş akdinin 05.09.2014 tarihli olay gerekçe yapılarak haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Böylece 05.09.2014 tarihinde iş arkadaşı ile yaşadığı tartışma ve kavga olayı nedeniyle önce kınama cezası ile cezalandırılan davacının iş akti sonrasında aynı nedenle feshedilmiştir.

Aynı eyleme iki ayrı ceza verilemeyeceğinden davacının iş akdinin feshi haksız olup, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.”

Sonuç olarak Yargıtay, işçinin davranışı nedeniyle işveren açısından hâklı nedenle derhal fesih hakkı doğmuş olsa da, aynı eylemi için işçiye önce kınama cezası verilmiş olması nedeniyle işten çıkarılmasını haksız fesih olarak değerlendirmiştir.    

Dolayısıyla işçiye aynı eylemi nedeniyle 2 ayrı ceza verilemez. Böyle bir durumda verilen ikinci ceza geçersiz olur.

İş Kanunu’nun 24. ve 25. maddesinde yer alan “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” işçi ve işveren açısından, haklı nedenle derhal fesih imkanı getirmiştir.

Ancak bu yetki çeşitli sınırlamalara da tabidir.

İşçi ya da işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, bu yetkinin kullanılma süresi sınırsız değildir.

Bu bakımdan 4857 İş Kanununun 26. maddesinde, fesih nedeninin öğrenildiği tarih ile olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür.

Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz.

Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren 6 işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren 1 yıl olarak belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanununda, işçinin maddî çıkar sağlamış olması halinde bir yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür.

O halde, haklı feshe neden olan olayda işçinin maddî bir menfaati olmuşsa, altı işgününe riayet etmek koşuluyla olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin işverenin haklı fesih imkânı vardır.

Peki 6 günlük süreye, olayın öğrenildiği gün dahil midir? Yoksa 6 günlük süre, olayı takip eden gün mü başlar?

6 iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar.

Olayı öğrenme günü hesaba katılmaksızın, takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer.

İşverenin tüzel kişi olması durumunda 6 iş günlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar.

Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün 6 iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur.

Ancak 1 yıllık sürede durum farklıdır. 1 yıllık süre her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar. Yani her durumda, haklı fesih yetkisinin fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren 1 yıllık sürede kullanılması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 26. maddesinde öngörülen 6 iş günlük ve 1 yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren 6 iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkanını ortadan kaldırır.

Bu süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

İşçilerin, askerlik nedeniyle çalışma hayatına ara vermeleri iş hukukunda özel olarak korunmuş, işçinin askerlik görevini tamamlamasının ardından yeniden işine dönebilmesi, Kanun güvencesi altına alınmıştır.

4857 sayılı  İş Kanunu’nun 31. Maddesiyle; askerlik görevi sona eren işçi­lerin 2 ay içinde eski işlerinde veya benzeri işlerde, boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başlatılmasını düzenlemiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da, işverenin, askerliğini tamamlayan işçiyi işine başlatmak zorunda olduğu yönündedir.

Bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen işverenin işçiye 3 maaş tazminat ödemek zorunda olacağına hükmetmiştir.

Diğer yandan işçilerin de askerlik çağına geldiklerinde çalışma hayatına ara vererek askerlik görevini yerine getirmeleri zorunluluktur.  

Askerlik çağına geldiği halde, askere gitmek için gerekli işlemleri başlatmayan ya da geciktirenler, bakaya, asker kaçağı ya da yoklama kaçağı durumuna düşmektedir.

Peki işverenlerin yoklama ya da asker kaçağı kişileri çalıştırması mümkün müdür?

Asker veya yoklama kaçaklarıyla ilgili nasıl bir işlem yapmak gerekir?

Bu husus, 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 75. Maddesiyle şöyle düzenlenmiştir:

“Asker kişileri kaçmağa kışkırtan veya kaçmalarını veya kaçaklığın devamını kolaylaştıran veya kaçakları, izinsizleri, bakayayı, yoklama kaçaklarını, saklıları ve çağrılıp ta gelmeyen yedek subaylar ve yedek astsubaylar ile yedek askeri memurları bilerek özel ve resmi hizmete alanlar veya gizleyenler veya Devlet, il ve belediyelerle bunların denetimi altındaki bütün kuruluş ve kurumlarda ve banka ve kamu faydasına çalışan dernek ve mesleki kuruluşlarda her ne suretle olursa olsun çalıştıranlar ve Hükümetten yapılacak tebligat üzerine özel işlerinden çıkarmayanlar barışta üç aydan bir yıla ve tekerrüründe bir yıldan üç yıla, seferberlikte veya olağanüstü hallerde altı aydan iki yıla kadar hapis ve bu eylemin seferberlikte veya olağanüstü hallerde tekerrüründe yedi yıla kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılır.”

Kanun açık şekilde, asker kaçağı, yoklama kaçağı ya da bakaya olan işçilerin işten çıkarılmasını zorunlu kılmakta, bu işlemi yapmayan işverenler için hapis cezası öngörmektedir.

Asker kaçağı, yoklama kaçağı ya da bakaya olanların durumu, askerlik şubeleri tarafından takip edilip işverenlere yazılı olarak bildirilmektedir.

Bu noktada işverenlerin, askerlik şubesinden yazı gelmesini takiben bu durumdaki işçilerin çıkışını yapmaları gerekecektir. Aksi halde hapis cezasını göze almış olurlar.

Bu husus, Yargıtay kararlarına da yansımış, 22. Hukuk Dairesi, 2016/5237E., 2016/8619 sayılı Kararında şu hükmü yer vermiştir:

“Dosya kapsamından ve davalı tarafın ibraz ettiği belgelerden; davacının askerlik erteleme işlemlerini gerçekleştirmediği, 01.10.2014-20.01.2015 arası bakaya kalmaktan arandığı, feshin gerçekleştiği 19.01.2015 tarihinden bir gün sonra 20.01.2015 tarihinde davacının askerlik işlemlerini yaptırdığı ve bakayanın ortadan kalktığı, fesih sebebi olarak davalı işverence “asker kaçağını çalıştırmaktan suçlanmamak” olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda iş sözleşmesinin feshi haklı olmasa da geçerli nedene dayanmaktadır. İşveren de feshini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17.18. maddelerine dayandırmıştır. İşverenin asker kaçağı işçiyi çalıştırmaya zorlanamayacağı değerlendirilip davanın reddi gerekirken, işin esasına girilerek kabul kararı verilmiş olması hatalıdır.”

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi bu kararında askerlik işlemlerini yerine getirmeyip bakaya kalan işçinin iş sözleşmesinin feshini yerinde bulmuş, ancak bu feshin hâkli nedenle derhal fesih değil geçerli fesih şeklinde olması gerektiğine hükmetmiştir.

Dolayısıyla askerlik görevini yerine getirmeyip asker kaçağı durumuna düşen ya da askerlik görevini ertelemeye ilişkin yükümlülüklere uymayıp yoklama kaçağı yahut bakaya kalan işçilerin iş sözleşmesi, askerlik şubesinden gelen yazının ardından geçerli fesih kapsamında sonlandırılmalıdır.

 İşte o Yargıtay Kararı 

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Süreli Fesih” başlıklı 17. maddesine göre, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

Çalışma sürelerine göre; 2 ile 8 hafta arasında değişen bildirim sürelerine uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminatı karşı tarafa ödemek zorundadır.

Bu süreler asgari olup toplu sözleşmelerle veya bireysel iş sözleşmeleriyle artırılabilmektedir.

İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

4857 sayılı Kanunun “İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 24. maddesinde işçinin, “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesinde ise işverenin, süresi belirli olsun veya olmasın hangi hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanununun “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19. maddesinde, işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğu, hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceğini hükme bağlamıştır.

Ancak işverenin İş Kanunu’nun 25. maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkının saklı olduğu hükme bağlanmıştır.

İlgili Kanun maddesi şu şekildedir:

“Sözleşmenin feshinde usul

Madde 19 – İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.

Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.”

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin vermiş olduğu karardaki hüküm şu şekildedir:

“Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesine 30.01.2015 tarihinde yazılı bir fesih bildirimi olmaksızın kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek son verilmiştir. Davalı, davacının uyumsuz davranışları nedeniyle iş sözleşmesine geçerli neden son verildiğini savunmuştur. İşveren, işten çıkış nedenini Sosyal Güvenlik Kurumuna “kod 4: işveren haklı sebep olmadan işveren tarafından iş akdinin feshi” olarak bildirmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesine göre sözleşmenin geçerli nedene dayalı feshinde bildirimin yazılı yapılması ve sebebin açık ve kesin şekilde belirtilmesi geçerlilik şartıdır.

Davalı işverence bu kurala uyulmadan iş akdine son verildiği gibi Kanun’un aynı maddesinin ikinci fıkrasında işçinin 25/II maddesi dışında davranışa ya da verime dayalı nedenler ile iş sözleşmesine son verilmesi halinde savunma alınması usul şartı düzenlenmesine karşın bu kurala da uyulmamıştır. Açıklanan nedenler ile mahkemece davacının işe iadesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. ” denilmiştir. (22. Hukuk Dairesi, 2017/794 E. , 2017/652 K. sayılı ve 23.01.2017 tarihli kararı)

Sonuç olarak; işçinin iş sözleşmesi, davranışlarından ya da performans yetersizliği gibi iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık iddiasına konu olmayacak şekilde feshediliyorsa bu durumda hakkındaki iddialara karşı savunmasının alınması zorunludur.

Ayrıca bu tür bir fesihte, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Bu hususlara uyulmaması durumunda yapılan fesih geçersiz olacaktır.

HAKLI NEDENLE DERHAL FESİHTE YAZILI BİLDİRİM VE SAVUNMA ALINMASI ZORUNLU MU?

Diğer yandan işveren, İş Kanununun 25. Maddesinin (II) numaralı bendi kapsamında iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık nedeniyle yaptığı haklı nedenle derhal fesihlerde, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorunda değildir. İşçiden savunma alma zorunluluğu da yoktur.

Bu husus, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda şu şekilde yer almıştır:

“Somut uyuşmazlıkta davalı işveren davacının doğruluk ve bağlılık yükümlüğüne aykırı hareket ettiğini belirterek bu konuda bir kısım tutanaklar, kamera kaydı ve bir elektronik posta yazışması sunup iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmaktadır. Davalı işveren haklı feshe dayandığından 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca feshin yazılı yapılması gerekmediği gibi işçinin fesih öncesi savunmasının da alınmasına gerek yoktur. Bu bakımdan mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin yazılı yapılmadığı, fesih öncesi savunması alınmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” (2016/2073 E. , 2017/1288 K. sayılı ve 09.02.2017 tarihli kararı)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, işçinin fesih hakkını kötüye kullanmasının Kanun tarafından korunmayacağına ve bu durumda işçinin kıdem tazminatı alamayacağına hükmetti.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2017/14500 E. , 2020/2329 sayılı Kararına konu olan olay şöyle gelişti:

İşçi, yaptığı usulsüzlüklerle ilgili soruşturma başlatılıp savunmasının alındığı, iç denetim raporu hazırlandığı, yapılan usulüz işlemlerin düzeltilmesi aşamasında ise evlenip noterden ihtarname göndererek evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini belirtti.

Dava, yerel mahkeme ve istinaf aşamasından sonra Yargıtay’ın önüne geldi.

Yargıtay, kadın işçinin evlilik sebebiyle iş sözleşmesini feshinin kendisinden kaynaklanan bir fesih nedeni olup, işverenin başlattığı soruşturma sonrasında gerçekleştirileceği anlaşılan haklı feshin sonuçlarını ortadan kaldırmak maksadıyla yapıldığına ve hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğuna hükmetti.

Soruşturma sürecinde evlenen ve böylece haklı feshi boşa çıkarmaya çalışan kadın işçinin davranışının hakkın kötüye kullanımı mahiyetinde olduğu için kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken, aksi yönde karar veren Mahkemenin kararı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından bozularak ortadan kaldırıldı.

 Yargıtay’ın emsal nitelikteki kararı şöyle:

“İşçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine neden olabilecek emareler ortaya çıktıktan sonra işverence başlatılan fesih prosedürünü etkisiz kılmak veya boşa çıkarmak için işçinin öne geçen fesih hakkını kullanıp kullanamayacağı değerlendirilmelidir.

İşçinin sözü edilen öne geçen (takaddüm eden) fesih hakkını kullanabilmesi için fesih nedeninin işverenden kaynaklanması gerekir.

Örneğin işçinin ödenmeyen ücretleri sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II e maddesine göre derhal fesih hakkı her zaman mevcut olup, işveren haklı fesih nedenleri oluştuktan sonra ve henüz işveren feshi gerçekleşmediği bir aşamada işçinin öne geçen fesih hakkını kullanması mümkündür. Yine işçinin sigorta primlerinin hiç ya da gerçek ücretten yatırılmaması aynı Kanun’un 24/II f maddesine göre öne geçen haklı fesih nedeni olabilir.

İşveren açısından haklı fesih nedenlerinin oluşmasından sonra salt fesih prosedürünü etkisiz kılmak için işçinin kendisinden kaynaklanan derhal fesih nedenlerine dayanması mümkün olmaz. Örneğin bu aşamada yaş hariç emeklilik kriterlerini haiz olduğu için veya yaşlılık aylığı alabilmek için işçinin iş sözleşmesini sona erdirmesinde hakkın kötüye kullanımından söz edilir. Zira işveren tarafından haklı feshi yönünden gerekli iç denetimi yapması, işçiden savunma alması veya varsa disiplin kurulu kararı oluşumu, feshe konu olayların feshe yetkili makama ulaşması aşamalarında işçinin fesih hakkını kullanması, kötü niyetli olarak değerlendirilebilecektir.

Somut uyuşmazlıkta davacı işçinin yaptığı usulsüzlüklerle ilgili soruşturma başlatıldığı, davacının bu yönde savunmasının alındığı, iç denetim raporu hazırlandığı, yapılan usulüz işlemlerin düzeltilmesi aşamasında davacı işçinin 12.04.2015 tarihinde evlenip noterden gönderdiği 24.04.2015 tarihli ihtarnameyle evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Davacı kadın işçinin evlilik sebebiyle feshi kendisinden kaynaklanan bir fesih nedeni olup, işverenin başlattığı soruşturma sonrasında gerçekleştirileceği anlaşılan haklı feshin sonuçlarını ortadan kaldırmak maksadıyla yapıldığı ve hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Feshe konu olayda davacı işçinin davalı işyerinde işveren açısından haklı fesih sebebi oluşturduğuna kuşku duyulmayan birçok usulsüz işleminin ortaya çıkmasından sonra devam eden soruşturma sürecinde evlendiği ve bu durumu fesih nedeni yaptığı anlaşılmakla davacı işçinin hakkın kötüye kullanımı mahiyetindeki öne geçen feshi hukuken korunamaz. Açıklanan nedenlerle davacının kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken, mahkemece yazılı şekilde isteğin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (9. Hukuk Dairesi 2017/14500 E. , 2020/2329 K.)

Sonuç olarak Yargıtay, devam eden soruşturma  sürecinde soruşturmanın aleyhine sonuçlanacağını anlayan ve işten çıkarılacağını öngören kadın işçinin, kıdem tazminatını alabilmek için evlenip, bu gerekçeyi öne sürerek iş sözleşmesini feshetmesini ve kıdem tazminatı talep etmesini hakkın kötüye kullanılması olarak yorumlayıp bu durumda kıdem tazminatı talebinin reddinin gerektiğine hükmetmiştir.