4857 sayılı İş Kanunu 25 nci maddesinde işveren açısından haklı fesih sebepleri sayılmıştır. Haklı nedenle fesih yapılabilmesi için işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın;

• Devamsızlık ardı ardına 2 iş günü olmalı,
• Bir ayda toplam 3 iş günü olmalı,
• Bir ayda tatilden sonraki günlerde olmak kaydıyla toplam 2 iş günü olmalıdır.

Yukarıda bahsettiğimiz ve İş Kanununda geçen, “bir ay” takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı anlatmaktadır.

Yargıtaya göre;

İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.( 22.HD. 2017/ 9768 2018/ 6563)

Devamsızlığa neden olan haklı sebepler neler olabilir?

Devamsızlığın haklı nedene dayanması işverene haklı fesih imkanı tanımaz. İşçinin hastalığı, işçinin birinci derece yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller haklı sebep sayılabilir.

İşçi yıllık iznini kullanmak suretiyle devamsızlık yapabilir mi?

Yukarıda da belirttiğimiz üzere devamsızlık geçerli bir sebebe dayanmıyorsa ve işverenden izin alınmayarak yapıldıysa, haklı fesih gerekçesi oluşmuş olur. Bazı durumlarda birikmiş yıllık izni bulunan işçiler bu yıllık iznini kullanmak suretiyle devamsızlık yapmak isteyebilir. Fakat Yargıtaya göre işçinin kendiliğinden yıllık izin kullanması söz konusu olmamaktadır. Yıllık izin kullanım dönemi işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan işçi kendi isteği doğrultusunda yıllık izin kullanamaz. İlgili karara göre;

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur. ( 22. HD 2018/ 9774 E. 2018/ 16820 K)

İşverenin, işçinin mazeretsiz ve izin almaksızın devamsızlık yapması durumunda yapması gereken işlemler nelerdir?

İşveren devamsızlık nedenini araştırmalıdır. İş Kanununa göre devamsızlık yapıldığının ispatı işverene, devamsızlığın mazeret gerekçesi ile yapıldığının ispatı ise işçiye aittir.

İşveren devamsızlık yapılan her gün için ayrı ayrı tutanak tutmalıdır. Bu tutanak işyerinde 2 tanık tarafından imzalatılmalıdır. Ayrıca tutulan devamsızlık tutanaklarının SGK verileri ile tutarlı olması gerekir.

İşçiye devamsızlığının haklı bir sebebe dayandığının bildirilmesi amacıyla bir ihtar yollanmalıdır. Ayrıca işçinin savunması istenmelidir.

İşçi ihtara rağmen işe devamsızlığını sürdürüyorsa veya haklı bir mazeret bildirmiyorsa işçinin iş sözleşmesi yazılı olarak feshedilebilir.

Bilindiği üzere işveren tarafından haklı nedenle fesih durumlarında kıdem ve ihbar alacağı oluşmaz. İşçinin ücret, yıllık izin, hafta tatili çalışması ya da fazla mesai alacakları varsa bunlar ödenerek iş akdi feshedilir. İşçinin devamsızlık nedeni ile çıkışı yapıldı ise “29- İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” kodu seçilerek işlem yapılır.

Peki mazeretsiz olarak bir gün gelmeyen işçi, bu nedenle işten çıkarılabilir mi?

İşe bir gün gelmeyen işçi bu nedenle işten çıkarılamaz. Yani işe bir gün mazeretsiz gelmemek işveren açısından haklı nedenle derhal fesih sebebi değildir.

Fakat işçi bir gün devamsızlık yapıp ertesi gün gelmiş ise, işçiye bir yazı tebliğ edilir. Tebliğ edilen yazıda yapılan devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı sorulmalıdır. Ayrıca işçinin savunması alınır. İşçinin yazıyı almaması durumunda 2 tanık huzurunda tutanak tutulur.