İş sözleşmesinin işçinin performansına dayalı olarak feshinin mümkün olabilmesi için, işçinin bu konuda savunmasının alınması, gerekiyorsa performansının izlenmesi için kendisine bir süre verilmesi gerekir.

Performansa dayalı fesihlerde, feshe temel oluşturan performans ölçümlerinin somut ve ölçülebilir verilere dayanması gerekmektedir.

Nesnellikten uzak değerlendirmelere dayalı performans ölçümleri, iş sözleşmesinin feshine temel oluşturamaz.

İş sözleşmesinin objektif ölçümlerden uzak performans değerlendirmelerine dayalı olarak feshi ve fesih sırasında yasa ile belirlenen fesih usullerinin yerine getirilmemesi durumlarında işçinin feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade talebi ile yargı yoluna başvurması halinde işçi işe iade edilebilmektedir.

Performansa dayalı fesihlerde, feshe konu olan iddialar nesnel bir şekilde ortaya konulup delillendirilememişse, çoğunlukla mahkemeden işçi lehine işe iade kararı çıkmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Süreli Fesih” başlıklı 17. maddesine göre, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

Çalışma sürelerine göre; 2 ile 8 hafta arasında değişen bildirim sürelerine uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminatı karşı tarafa ödemek zorundadır.

Bu süreler asgari olup toplu sözleşmelerle veya bireysel iş sözleşmeleriyle artırılabilmektedir.

İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

4857 sayılı Kanunun “İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 24. maddesinde işçinin, “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesinde ise işverenin, süresi belirli olsun veya olmasın hangi hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanununun “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19. maddesinde, işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğu, hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceğini hükme bağlamıştır.

Ancak işverenin İş Kanunu’nun 25. maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkının saklı olduğu hükme bağlanmıştır.

İlgili Kanun maddesi şu şekildedir:

“Sözleşmenin feshinde usul

Madde 19 – İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.

Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.”

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin vermiş olduğu karardaki hüküm şu şekildedir:

“Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesine 30.01.2015 tarihinde yazılı bir fesih bildirimi olmaksızın kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek son verilmiştir. Davalı, davacının uyumsuz davranışları nedeniyle iş sözleşmesine geçerli neden son verildiğini savunmuştur. İşveren, işten çıkış nedenini Sosyal Güvenlik Kurumuna “kod 4: işveren haklı sebep olmadan işveren tarafından iş akdinin feshi” olarak bildirmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesine göre sözleşmenin geçerli nedene dayalı feshinde bildirimin yazılı yapılması ve sebebin açık ve kesin şekilde belirtilmesi geçerlilik şartıdır.

Davalı işverence bu kurala uyulmadan iş akdine son verildiği gibi Kanun’un aynı maddesinin ikinci fıkrasında işçinin 25/II maddesi dışında davranışa ya da verime dayalı nedenler ile iş sözleşmesine son verilmesi halinde savunma alınması usul şartı düzenlenmesine karşın bu kurala da uyulmamıştır. Açıklanan nedenler ile mahkemece davacının işe iadesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. ” denilmiştir. (22. Hukuk Dairesi, 2017/794 E. , 2017/652 K. sayılı ve 23.01.2017 tarihli kararı)

Sonuç olarak; işçinin iş sözleşmesi, davranışlarından ya da performans yetersizliği gibi iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık iddiasına konu olmayacak şekilde feshediliyorsa bu durumda hakkındaki iddialara karşı savunmasının alınması zorunludur.

Ayrıca bu tür bir fesihte, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Bu hususlara uyulmaması durumunda yapılan fesih geçersiz olacaktır.

HAKLI NEDENLE DERHAL FESİHTE YAZILI BİLDİRİM VE SAVUNMA ALINMASI ZORUNLU MU?

Diğer yandan işveren, İş Kanununun 25. Maddesinin (II) numaralı bendi kapsamında iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık nedeniyle yaptığı haklı nedenle derhal fesihlerde, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorunda değildir. İşçiden savunma alma zorunluluğu da yoktur.

Bu husus, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda şu şekilde yer almıştır:

“Somut uyuşmazlıkta davalı işveren davacının doğruluk ve bağlılık yükümlüğüne aykırı hareket ettiğini belirterek bu konuda bir kısım tutanaklar, kamera kaydı ve bir elektronik posta yazışması sunup iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmaktadır. Davalı işveren haklı feshe dayandığından 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca feshin yazılı yapılması gerekmediği gibi işçinin fesih öncesi savunmasının da alınmasına gerek yoktur. Bu bakımdan mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin yazılı yapılmadığı, fesih öncesi savunması alınmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” (2016/2073 E. , 2017/1288 K. sayılı ve 09.02.2017 tarihli kararı)