Ancak zaman zaman bu durumun istismar edildiği; işçilerin çok sık rapor alarak işe devam etmedikleri de çalışma hayatında işveren tarafından şikayete konu olan bir realitedir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 19.10.2018 tarihli, Esas No:2017/9 Karar No: 2018/10 sayılı kararında, “İşçinin sağlık nedenleriyle bekleme süresini aşan işe devamsızlığının bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşması, işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshi için yeterlidir. Dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde, işçiden savunma alınması gerekmemektedir.” denilmektedir.

Yine Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 08.07.2013 tarihli, Esas No:2013/18075 Karar No:2013/16856 sayılı kararında, “Dosya içeriğine göre, davalı işyerinde 31.12.2004-09.01.2012 tarihleri arasında satış memuru olarak çalışan davacının rahatsızlığı sebebiyle sık sık rapor aldığı anlaşılmaktadır. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre sık sık rapor alınması halinin iş sözleşmesinin feshi için geçerli sebep olarak kabul edilmektedir. Davacının anılan çalışma süresi içinde sık sık rapor alması iş akışını, planlamasını ve işleyişini olumsuz yönde etkileyici nitelikte olduğundan iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayandığı kabul edilerek davanın reddi yerine yazılı şekilde davacının işe iadesine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 10.12.2018 tarihli ve Esas No:2018/3958 Karar No:2018/22732 kararında da, “İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir. İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3. f maddesi uyarınca aynı kanunun 25/I.b maddesi uyarınca önele ilaveten altı haftalık bekleme süresi içinde işçinin iş sözleşmesini feshedemez. Ancak işçinin aralıklı olmak üzere sık sık rapor alması bu kapsama girmez. Sık sık rapor alması durumunda toplam raporlu olduğu süre, bekleme süresi içinde kalsa bile, sık sık rapor alması işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, işçinin iş sözleşmesi bildirimli veya süreli olarak feshedilebilir. Bu durumda fesih geçerli nedene dayanmaktadır.” hükmü öngörülmüştür.

Bu kararlardan anlaşılacağı üzere Yargıtay’ın sağlık raporları konusunda iki ayrı içtihadı vardır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, işçinin aldığı raporun tek seferde ihbar süresi + 6 haftayı aşması halinde; bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince işverene, iş sözleşmesini haklı nedenle feshi hakkı tanıyacağını hükme bağlamıştır. Yargıtay, bu durumda işçiden savunma alınmasını da gerekli görmemektedir.

Yargıtay’ın ikinci içtihadı ise ihbar süresi + 6 haftayı aşmasa da işçinin yıl içinde sık sık rapor almasının geçerli fesih sebebi olacağı yönündedir. 9. Hukuk Dairesi, iş ilişkisinin işveren açısından sürdürülmesinin beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığını, işçinin sık sık rapor alması halinde bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağını, bu durumda işçinin iş sözleşmesinin geçerli fesih kapsamında sonlandırabileceğini kabul etmektedir.

Bu durumda  işçi, başka bir işte çalışmama kuralına uymak zorundadır.

Aksi takdirde, iş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilmesi mümkün olur.

İşçinin iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde engelleyici bir hüküm yoksa ve işverenden izin alarak; part time başka bir işte çalışmasında bir sakınca yoktur.  

Ancak işverenden izin alınmaksızın veya iş sözleşmesi yahut toplu iş sözleşmesinde yer alan bu konudaki hükümlere aykırı davranması, sadakat borcunu aykırılık nedeniyle tazminatsız işten atılma sonucunu doğurabilir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, işçinin iş sözleşmesinde yer alan, “işverenin yazılı izni olmaksızın başka bir işte çalışamayacağı ve ek iş yapamayacağı” hükmüne aykırı davranış nedeniyle işten çıkarılmasının geçerli  fesih olduğuna hükmetmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/14956 E., 2017/9595 sayılı Kararına konu olan olay şöyle gelişti:

İş yerinde 18/03/2011 tarihinde soğuk meze aşçısı olarak çalışmaya başlayan işçi, sosyal medya üzerinden ilan vererek ek iş olarak dövmecilik yaptığının anlaşılması üzerine işveren tarafından iş sözleşmesindeki “işverenin yazılı izni olmaksızın ek iş yapamayacağı” maddesine dayanılarak işten çıkarıldı.

Davaya bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, şu hükme vardı:

“4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşme­sine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan  geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği du­rumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

Davacı fesih işleminin geçersizliğinin tespitini ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının facebook hesabındaki beyanlarının feshi gerektirecek ağırlıkta bir eylem olmayıp, feshin davacının eylemi karşısında çok ağır bir yaptırım olduğu kabul edilmiştir.

Dosyada yer alan davacının olduğu anlaşılan sosyal medya hesabına ait fotoğraf ve paylaşımlardan davacının 21.04.2011 düzenleme tarihli iş sözleşmesinin “Özel Şartlar” başlıklı 7. maddesinin j bendinde düzenlenen; işçinin işverenin yazılı izni olmaksızın başka bir işte çalışamayacağı ve ek iş yapamayacağı” hükmüne aykırı davranışta bulunduğu, davalı işverenin 20.10.2015 tarihli fesih bildiriminde bu hususu da fesih nedeni olarak belirttiği, davacının iş sözleşmesine aykırı davranışta bulunması nedeniyle iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği, bu nedenle davalı işverenin feshinin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından, davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.”

İşte O Karar 

9. Hukuk Dairesi         2016/14956 E.  ,  2017/9595 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen  rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait iş yerinde 18/03/2011 tarihinde soğuk meze aşçısı olarak çalışmaya başladığını, 20/10/2015 tarihinde vardiya saatinde davalı işyerine çalışmak için gittiğinde işten çıkartıldığının ifade edildiğini, davacının işten çıkartılmasını gerektiren herhangi bir hareketi olmadığını iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine, iş verenin işçiyi işe başlatmaması halinde 8 aylık brüt ücreti tutarında tazminatın, boşta geçen sürelere ilişkin 4 aylık ücretin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının facebook hesabında davalı şirkete ilişkin olarak bağlılık ve güven ilkesine aykırı beyanlarda bulunduğu, bu hal ve hareketin 4857 sayılı İş Kanunun 25/II maddesi gereğince haklı nedenle fesih nedeni olduğunu ayrıca davacının ek iş olarak dövmecilik yaptığının anlaşıldığı, iş sözleşmesinde davacının söz konusu sözleşmenin 7-j maddesi gereğince işverenin yazılı izni olmaksızın ek iş yapamayacağının düzenlendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davalı işyerinin izni olmadan ek iş yaptığının tam olarak davalı tarafından kanıtlanamadığı, işyeri yetkilisinin kusurlu eylemleri ile davalı firmanın ekonomik durumunun olumsuz etkilenip, maaşlarının uzun süredir ödenmemesi karşısında davacının facebook hesabındaki beyanlarının feshi gerektirecek ağırlıkta bir eylem olmayıp, feshin davacının eylemi karşısında çok ağır bir yaptırım olduğu, iş akdinin geçerli nedenle feshedilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşme­sine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği du­rumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

Davacı fesih işleminin geçersizliğinin tespitini ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının facebook hesabındaki beyanlarının feshi gerektirecek ağırlıkta bir eylem olmayıp, feshin davacının eylemi karşısında çok ağır bir yaptırım olduğu kabul edilmiştir. Dosyada yer alan davacının olduğu anlaşılan sosyal medya hesabına ait fotoğraf ve paylaşımlardan davacının 21.04.2011 düzenleme tarihli iş sözleşmesinin “Özel Şartlar” başlıklı 7. maddesinin j bendinde düzenlenen; işçinin işverenin yazılı izni olmaksızın başka bir işte çalışamayacağı ve ek iş yapamayacağı” hükmüne aykırı davranışta bulunduğu, davalı işverenin 20.10.2015 tarihli fesih bildiriminde bu hususu da fesih nedeni olarak belirttiği, davacının iş sözleşmesine aykırı davranışta bulunması nedeniyle iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği, bu nedenle davalı işverenin feshinin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından, davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Gider avanslarından kullanılmayanların istekleri halinde ilgilisine İlk Derece Mahkemesince iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile 05.06.2017 tarihinde karar verildi.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Feshin geçerli sebebe dayandırılması” başlıklı 18. maddesinin birinci fıkrasına göre, “…belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.”

Madde gerekçesinde ise geçerli nedene ilişkin olarak; “Bu madde bakımından geçerli sebepler 25. maddede belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve iş yerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hâllerdir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya iş yerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler 25’nci maddede belirtilenlerin dışında kalan ve iş yerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir….” denilmiştir.

İş Sözleşmesinin Geçerli Nedenle Feshi

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu tarafından geçerli fesih nedenleri;

–          İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Geçerli Nedenler,

–          İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Geçerli Nedenler olarak ikiye ayrılmıştır.

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih nedenleri;

–          Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma,

–          Gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma,

–          İşe yoğunlaşmasının giderek azalması,

–          İşe yatkın olmama,

–          Öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği,

–          Sık sık hastalanma,

–          Çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık,

–          Uyum yetersizliği,

–          İşini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yapma gibi iş yerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir.

Ancak işçinin yetersizliği, sayılan bu durumlar ile sınırlı olmayıp, iş sözleşmesi veya iş yerinde uygulanmakta olan yönetmelik gibi düzenleyici işlemler ile belirlenen çalışma kurallarına uyum sağlanamaması ve işçiden verim alınamaması durumlarında da söz konusu olabilmektedir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedenleri şunlardır:

–         İşverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak,

–         İş yerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek,

–         Arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak,

–         İşini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek,

–         İş yerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek,

–         İşin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak,

–         Sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak iş yerinde dolaşmak,

–         Amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek.

Ancak işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenler bu sayılanlarla sınırlı değildir. Dolayısıyla somut olayın özellikleri dikkate alınarak işçinin davranışının geçerli fesih nedeni oluşturup oluşturmayacağı değerlendirilmelidir.

İş Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi

İş sözleşmesi, işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır.

Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesi kendisinden beklenemez.

Aynı şekilde haklı nedenler, iş ilişkisinin taraflara yüklediği sadakat borcunun ihlali hâlinde ortaya çıkabileceği gibi, iş ilişkisinin taraflara yüklediği borçların yerine getirilmesinin dürüstlük kurallarına göre, onlardan talep edilebilmesinin imkânsız olduğu hâllerde de ortaya çıkar

İşçiye belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24’üncü maddesinde, işverene haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler ise aynı Kanun’un 25’inci maddesinde düzenlenmiştir.

Sonuç olarak işveren, yukarıda ayrıntılı şekilde yer verdiğimiz ve 4857 sayılı Kanunun 18. maddesine dayanan geçerli nedenlerin varlığı halinde işçiyi işten çıkarabilir.

Diğer taraftan işveren, yine İş Kanunu’nun 25. maddesinde sayılan “iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık” nedenlerinin varlığı halinde belirli iş sözleşmesini ihbar süresine uymadan haklı nedenle feshedebilir.

Dolayısıyla 25. maddede sayılan haklı fesih nedenlerinden herhangi biri söz konusu ise bu durumda ‘haklı nedenle derhal fesih’ sözkonusu olabilmektedir.

Ancak işveren, sadece İş Kanunu’nun 18. Maddesinde belirtilen geçerli fesih sebeplerinden herhangi birine dayanarak işçiyi işten çıkarıyorsa geçerli fesih sayılır.

Geçerli fesihte; işveren ihbar süresine uymadan işçiyi işten çıkarmışsa, ihbar tazminatı ödemek zorundadır. Ayrıca işçi işyerinde 1 yıllık çalışma süresini doldurduysa kıdem tazminatını da ödemesi gerekir.

Haklı nedenle derhal fesihte ise işverenin ihbar ve/veya kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü doğmayacaktır.

İşverenin haklı nedenle derhal fesih nedenlerini düzenleyen 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” hâlinde, işverenin haklı fesih imkânı bulunduğu hüküm altına alınmıştır.

Burada fesih hakkını doğuran haklı neden, işçinin izinsiz veya geçerli bir mazereti olmadan belirli bir süre işine devam etmemiş olmasıdır.

Haklı neden oluşturması için devamsızlık, kanunda öngörüldüğü gibi, ardı ardına 2 iş günü, bir ay içinde 2 defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda 3 iş günü sürmüş olmalıdır.

İşçinin işe devamsızlığının hangi mazeretlerin vuku bulması halinde geçerli bir nedene dayanacağı ve haklı nedenle derhal feshe konu olamayacağı da Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K).

İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır.

İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır.

İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326

Öte yandan zaman zaman işçilerin hastaneye gitmek için de devamsızlık yaptığı görülmektedir. Peki bu devamsızlıklar haklı nedenle derhal feshe konu edilebilir mi?  

Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/19668 Esas, 2015/14197 sayılı Kararına konu olan olay şöyledir:

“Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının iş akdinin 24.03.2014 tarihinde haksız olarak işverence feshedildiği iddia edilmiş, davalı ise davacının 21.03.2014 tarihinde izin almadan işyerini terk edip gittiğini ve sonrasında mazeretsiz olarak işe gelmediğini ve iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak 11.04.2014 tarihinde feshedildiğini savunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının 21.03.2014 tarihinde Cuma günü mesai bitmeden ve amirlerinden izin almadan davalı işyerinden ayrılarak … İlçe Devlet Hastanesine giderek bilek ağrısı şikayeti nedeniyle tedavi olduğu ve o gün tekrar işyerine dönmediği, işyerinde hafta sonunda … yapılmadığı, takip eden ilk mesai günü olan 24.03.2014 tarihinde mesaiye geç gelen davacının 21.03.2014 tarihinde de işyerinden habersiz ayrılması nedeniyle işverence azarlanıp iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacı işçinin 21.03.2014 tarihinde hastaneye gitmek amacıyla işyerinden erken ayrılması ve 24.03.2014 tarihinde işyerine geç gelmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-(g) bendi uyarınca devamsızlık niteliğinde olmayıp davacının bu davranışları aynı Yasa’nın 18. maddesi kapsamında geçerli fesih nedenidir. 

Buna göre, iş akdinin haklı nedene dayanılarak feshedildiği işverence kanıtlanmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”

Dolayısıyla Yargıtay, hastaneye gitmek için yapılan devamsızlığı işçinin tazminatsız işten çıkarılmasını gerektirecek ağırlıkta görmemiş, bu nedenle haklı nedenle derhal fesih kapmasında değerlendirmemiştir. Ancak aynı kararda, işçinin mesai bitmeden ve amirlerinden izin almadan işyerinden ayrılarak hastaneye gitmesi ve o gün tekrar işyerine dönmemesi geçerli fesih nedeni sayılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu ile iş güvencesi kapsamdaki işçilerin sözleşmelerinin feshedilebilmesi için geçerli nedene dayanma zorunluluğu getirilmiştir.

İş Kanunu’ndaki düzenlemeye göre, iş güvencesi kapsamındaki işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yetersizliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Geçerli sebep kavramından ne anlaşılması gerektiği kanunda belirtilmemiş olmakla birlikte, Kanun’un gerekçesinde şu ifadelere yer verilmiştir:

“Bu maddede sayılan geçerli sebepler İş Kanununun 25. Maddesinde belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işçinin iş görme borcunu ve işyerinin normal işleyişini olumsuz etkileyen hallerdir”

“Geçerli neden” sözleşmeyi derhal sona erdirmeyi gerektirecek ağırlıkta olmayan ancak işçi çalıştırılmaya devem edildiği müddetçe işyerinde olumsuzluklar meydana getirecek olay veya durumlardır.

İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenler, ancak işyerinde olumsuzluklara sebep olduğu durumda, geçerli neden olarak kabul edilebilir.

Aksi halde, işçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal veya etik olarak onaylanmayacak bir tutumu, işyerinde olumsuzluklara neden olmadığı müddetçe geçerli neden olarak kabul edilemez. Dolayısıyla geçerli neden kavramı her somut olayda tek tek incelenmelidir.

Geçerli fesih nedenleri de kendi içerisinde ayrılmaktadır. İşçinin kişiliğinden kaynaklanan geçerli neden, işçinin davranışlarıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli neden tanımlanmamış ancak maddenin gerekçesinde hangi davranışların geçerli nedenle feshe sebep olabileceği gösterilmiştir.

Buna göre;

–         İşverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak,

–         İş yerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek,

–         Arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak,

–         İşini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek,

–         İş yerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek,

–         İşin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak,

–         Sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak iş yerinde dolaşmak,

–         Amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek…” gibi hâller, işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlere örnek olarak sıralanmıştır.

Ancak işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenler bu sayılanlarla sınırlı değildir. Dolayısıyla somut olayın özellikleri dikkate alınarak işçinin davranışının geçerli fesih nedeni oluşturup oluşturmayacağı değerlendirilmelidir.

İşçinin davranışının geçerli neden oluşturabilmesi için, bu davranışın iş yerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkilemesi ve iş sözleşmesinin devamını engelleyecek nitelikte olması gerekmektedir.

İşçinin davranışı nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilebilmesi için, işçinin kusuru gerekmektedir. Başka bir deyişle, işçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi ancak işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı hâlinde mümkündür. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranması ve bunun sonucunda iş ilişkisinin olumsuz etkilenmesi, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih nedenidir.

Sonuç olarak işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler, sözleşmenin haklı feshine elverecek ağırlıkta olmamakla birlikte bir uyarı ile geçiştirilecek hafiflikte de olmayan ve bu itibarla iş ilişkisini olumsuz bir şekilde etkileyerek iş sözleşmesinin feshini geçerli şekilde olanaklı kılan sözleşmeye kusurlu aykırılık hâlleridir.

Geçerli fesihte işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekir.  

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı ve sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir.

İşçi, kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse, geçerli fesih söz konusu olur.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler; İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir.

İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. 

İşçinin davranışlarına dayanan bir fesih sözkonusu olabilmesi için; her şeyden önce iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesi şarttır.

Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşme yükümlülüğünün yüklendiği belirlenip, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir.

İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır.

Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özeni ihlal ederek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir.

Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. 

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II-(h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır. 

İş görme borcu, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir.

Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır.

İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshi geçerli neden sayılmalıdır (9. Hukuk Dairesi, 05.05.2008 gün ve 2007/32507 Esas, 2008/11105 sayılı Karar)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2016/5475 E, 2017/2968 sayılı Kararına konu olan somut olay şöyle gelişmiştir:

“… Davalıya ait mağazada kasiyer olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, görevi ifa ederken şirkete ait markanın yazılı bulunduğu yazlık ve kışlık kıyafetleri iş kıyafeti olarak giymenin zorunlu olduğu, inancı gereği başını kapattığı gerekçesiyle zorunlu olan bu işyeri talimatını yerine getirmemesi üzerine mevcut kıyafetinin veya başını kapatmasının işyeri kıyafeti giymesine engel olmadığının defalarca söylendiği ancak davacının buna rağmen işyeri kıyafeti giymediği bu nedenle asli görevlerinden biri olan işyeri kıyafetini giymemekte ısrar ettiği bu şekilde görevini yapmamakta direndiği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanununun .25/II-h maddesi uyarınca feshedilmiştir.

Yargılama sırasında davacı tanığı “ Ben davalı iş yerine 2014 yılı mayıs ayında satış danışmanı olarak işe girdim. Ve aralık ayında kendi isteğim ile iş yerinden ayrıldım. Benim iş verene açtığım davam yoktur. Davacıyı tanırım. Davacı 2013 yılından beri davalı iş yerinde kasiyer olarak çalışıyordu. Davacı bana mart ayında işten çıkartıldığını söyledi. Ancak neden çıkartıldığını söylemedi. Bende bilmiyorum. Davacının iş yerinde performansı yeterli idi. Tezgahtarlık dışında depo işlerinde de çalışıyordu. Davacı vekilinin sorusu üzerine tanık; davacı iş yerinde personel kıyafetlerine uygun bir şekilde giyiniyordu. Colins tişörtü vardı. Kıyafetten kastetdiğim buydu. Davacı da bunu giyiyordu. Davacı sonradan kapandı. Ve bununla ilgili şirket kendisine onay verdi. Kapandıktan sonra bu tişörtü giymedi. Kendisine kapanması ilgili onay geldiği için o da bu yüzden giymedi. İş yerine bölge müdüründen gelen mailde davacıya kapanabilir diye söylenildi. Davalı vekilinin sorusu üzerine; davacı ile Marmara Park mağazasında yaklaşık 6-7 ay beraber çalıştık. Merkezden davacının kapanabileceğine dair bir onay geldi. Tişört giyemeyeceğine dair bir onay gelmedi. Davacı kapandığı için tişörtü giymek istemedi.” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Dosya kapsamına göre davacının 09.05.2013 tarihinde işe başladığı, davacı tanığınca beyan edildiği üzere davacının işe başladığında başının açık olduğu ve işyeri kıyafeti olan şirkete ait markanın yazılı olduğu tişörtü giydiği, ancak daha sonra dini inancı gereği kapandığı ve bundan sonra tişörtü giymediği, söz konusu kıyafeti giymesi konusunda işverence tutanaklar tutulup uyarılar yapıldığı ancak davacının tişörtü giymeyi reddettiği anlaşılmaktadır.

Davacının vücudunu örten bir kıyafet giydikten sonra davalı şirkete ait markanın yazılı bulunduğu tişörtü giyip işverenin buna rağmen itirazda bulunduğu yönünde bir iddia ileri sürülmemiş ve bu konuda delil sunulmamıştır. Nitekim davalı tanığı da davacıya kısa kollu tişörtün altına uzun tişört giyebileceğini söylediklerini ancak davacının giymek istemediğini beyan etmiştir.

Davacı tanığınca da beyan edildiği üzere davalının, davacının dini inancı gereği başını örtmesine uzun kollu giysi giymesine itirazı bulunmamaktadır. İtiraz noktası mağazada çalışan diğer personelin şirkete ait markanın yazılı olduğu tişörtü giymesine rağmen davacının bunu giymemesidir. Gerçekten tüm personel söz konusu iş kıyafetini giyerken davacının bunu giymemesi, müşteriler açısından davacının mağaza çalışanı mı müşteri mi olduğu noktasında duraksamaya yol açabileceği gibi, diğer personel bunu yerine getirirken davacının buna aykırı hareket etmesi çalışanlar arasında uyumsuzluğa, çalışma barışının bozulmasına da yol açabilecektir. 

Davacının söz konusu davranışının işyerinde olumsuzluğa yol açtığı, işyeri uygulaması haline gelen kıyafet giyme zorunluluğuna uyulmadığı açık olup fesih geçerli nedene dayanmaktadır. Her ne kadar davalı taraf haklı feshe dayanmışsa da, davacının söz konusu işyeri kıyafetini giymesi asli görev kapsamında değerlendirilemeyeceğinden fesih haklı fesih ağırlığında olmamakla birlikte geçerli nedene dayanmaktadır. Davanın bu nedenle reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.”

Sonuç olarak Yargıtay, işçinin iş kıyafetini giymemesini ve bu konudaki hatırlatmalara rağmen giymemekte ısrar etmesini, görevini yerine getirmemek olarak değil, işyerinde olumsuzluklara yol açan davranış olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle işçinin işyeri uygulaması haline gelen kıyafeti giyme zorunluluğuna uymamasının, haklı fesih ağırlığında olmayacağını ancak kıdem tazminatı ödenerek işten çıkarılmasına imkan veren geçerli neden teşkil edeceğini hükme bağlamıştır.

İşçi ya da işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, bu yetkinin kullanılma süresi sınırsız değildir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/28127 Esas ve 2019/892 sayılı Kararında, fesih hakkının kullanımına ilişkin süreler detaylı şekilde irdelenmiştir.

Buna göre; 4857 İş Kanunu’nun 26. maddesinde, fesih nedeninin öğrenildiği tarih ile olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür.

Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğrenilmesinden itibaren 6 işgünü ve her durumda fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren 1 yıl olarak belirlenmiştir.

Peki 6 günlük süreye, olayın öğrenildiği gün dahil midir? Yoksa 6 günlük süre, olayı takip eden gün mü başlar?

Yargıtay’ın kararına göre 6 iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü hesaba katılmaksızın, takip eden işgünleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer.

Burada altının çizilmesi gereken nokta, işgünü kavramıdır. Yani 6 günlük fesih süresinin hesabında, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri atlanarak hesaplama yapılır.

Örneğin 22 Nisan 2019 tarihinde haklı nedenle fesih gerektiren bir fiil söz konusu olduğunda; 23 Nisan’ın da Genel Tatil olduğu dikkate alınarak 24 Nisan’dan itibaren 6 iş günü sayılacaktır. Hafta tatili olan 28 Nisan Pazar günü de atlanarak 30 Nisan’ın bitimiyle birlikte 6 günlük haklı fesih süresi de bitmiş olacaktır.

İşverenin tüzel kişi olması durumunda 6 iş günlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın Disiplin Kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün 6 iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur.

Bu noktayı biraz açacak olursak; örneğin haklı fesih gerektiren bir durum ortaya çıktığında, bu husus Disiplin Kurulu tarafından incelenecekse 6 günlük süre işlemez. Disiplin Kurulu araştırma ve incelemesini yapıp kararını feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirir. Disiplin Kurulu incelemesini yapıp kurumun yetkili amirine haklı fesih yapılması gerektiğini bildirdiğinde 6 iş günlük süre işlemeye başlar. Söz konusu yetkili amirin fesih için yukarıdaki örnekte olduğu gibi, iş günlerini dikkate alarak 6 iş günü içerisinde bu yetkisini kullanması gerekir.

Ancak 1 yıllık sürede durum farklıdır. 1 yıllık süre her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar. Yani her durumda, haklı fesih yetkisinin fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren 1 yıllık sürede kullanılması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 26. maddesinde öngörülen 6 iş günlük ve 1 yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren 6 iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkanını ortadan kaldırır.

Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hakim resen dikkate almak zorundadır. Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

Bu nedenle çalışanların sosyal medya kullanımına azami önem göstermesi gerekmektedir.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 2015/43589 E., 2016/6048 sayılı Kararı, bu açıdan emsal teşkil edecek kritik bir öneme sahiptir.

Somut olayda; hastanede çalışan taşeron işçi, hastanede çalışan bir hemşirenin sosyal medyada paylaştığı fotoğrafına “… çok sade ve güzelsin” şeklinde yorum yapmıştır.

Bu gelişme üzerine hemşire, yapılan paylaşımından rahatsız olarak konuyu hastane yönetimine taşımıştır.

Hastane yönetimi, işçinin iş iş akdini, mesai arkadaşına cinsel tacizde bulunduğu sebebiyle feshetmiştir.

İş Mahkemesi, bir sosyal medya sitesinde paylaşılan fotoğrafa yapılan yorumun, söylenen sözün içeriği de göz önüne alındığında cinsel taciz boyutuna ulaşmadığı, tarafların birbirlerini tanıdığı da göz önüne alındığında en fazla yayınlanan fotoğrafın beğenilmesi olarak ve bir iltifat olarak kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu nedenlerle iş akdinin feshinin haklı veya geçerli bir nedene dayanmadığına hükmetmiştir.

Ancak Yargıtay 7. Hukuk Dairesi aynı görüşte değildir. 7. Hukuk Dairesi, somut olay üzerine şu şekilde hüküm kurmuştur:

“12.09.2014 tarihinde …. Üniversitesi Hastanesi Acil Servisinde hemşire olarak görev yapan …., hastanede güvenlik görevlisi olarak çalışan ismini sonradan öğrendiği davacının …. adlı paylaşım sitesinde engelleyemediği bir durumdan dolayı fotoğrafını paylaştığını ve mesajla rahatsızlık verdiğini, şahsın davranışının özel hayatını etkilemiş olduğu ve görevine uygun bir eleman olmadığını belirterek başhekimliğe şikayette bulunmuştur. 

Davalı, Üniversitenin şikayeti 18.09.2014 tarihinde davalı alt işveren şirkete bildirmesi üzerine 19.09.2014 tarihinde davacıdan savunma vermesi istenilmiş, 22.09.2014 tarihli savunmasında ” ben bu suçlamaları kabul etmiyorum, hastanede çalışmakta olan hemşireyi tanımıyorum, ona karşı bir husumetim de yoktur, ben 1 yıldır giriş kapısında görev yapmaktayım, bu olaydan dolayı hemşirenin acilde görev yaptığını öğrendim, …. bir paylaşım sitesidir, herkes yorum yapar, benim şifrem kardeşimde de var, böyle bir olaydan haberim yoktur, sabah işe geldiğimde öğrendim ” şeklinde beyanda bulunmuştur. Dava dilekçesinde ise ….’nin fotoğrafını beğendiğini ve yorum yaptığını kabul ettiği anlaşılmaktadır. 

Davacının savunması ile dava dilekçesindeki kabulü birbiri ile çelişmekte olduğu gibi yine dava dilekçesindeki açıklamalardan mahkeme kabulünün aksine davacının …. isimli hemşire ile ”…. ” isimli sosyal paylaşım sitesinde arkadaş olmadığı, bu kişinin fotoğrafını ortak arkadaşlarının bulunması nedeniyle görebildiği anlaşılmaktadır. 

Davalı alt işveren işçisi olarak çalışan davacının asıl işveren bünyesinde kamu görevlisi olarak çalışan işçiye ”….” adlı sosyal paylaşım sitesinde dava dilekçesindeki kabulden de anlaşıldığı üzere arkadaş olarak ekli olmadığı halde ortak arkadaşların olması nedeniyle gördüğü resmini beğenmesi ve ” …. çok sade ve güzelsin ” şeklindeki sözü cinsel taciz boyutuna ulaşmamakla birlikte sataşma niteliğinde olup olayın işyerine yansıdığı ve iş akışının bozulduğu sabit olduğundan somut olayda haklı bir fesih nedeni bulunmasa bile fesih için geçerli bir nedenin bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Açıklanan nedenle feshin geçerli olduğunun kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalıdır.”

Sonuç olarak Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, taşeron işçinin, hastanedeki bir hemşirenin sosyal medyadan paylaştığı fotoğrafına yaptığı ”çok sade ve güzelsin” yorumunu iltifat olarak görmemiş, bu sözü cinsel taciz boyutuna ulaşmamakla birlikte sataşma niteliğinde kabul ederek işçinin iş sözleşmesinin feshinin geçerli bir nedene dayandığına karar vermiştir.

Bu bakımdan 4857 İş Kanununun 26. maddesinde, fesih nedeninin öğrenildiği tarih ile olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür.

Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işveren, haklı fesih imkanını kaybeder.

Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren 6 iş günü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren 1 yıl olarak belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanununda, işçinin maddî çıkar sağlamış olması halinde 1 yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür.

O halde, haklı feshe neden olan olayda işçinin maddî bir menfaati olmuşsa, 6 işgününe riayet etmek koşuluyla olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin işverenin haklı fesih imkânı vardır. 

Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü hesaba katılmaksızın, takip eden iş günleri sayılarak 6. günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer. 

İşverenin tüzel kişi olması durumunda 6 iş günlük süre feshe yetkili merciinin öğrendiği günden başlar.

Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur. Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar.

Haklı fesih nedeninin devamlı olması durumunda hak düşürücü süre işlemez ( Yargıtay 9.HD. 15.2.2010 gün, 2008/16869 E, 2010/3345 K).

Örneğin, ücreti ödenmeyen işçi ödeme yapılmadığı sürece her zaman haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu örnekte işçi açısından haklı fesih nedeni her an devam etmektedir. Ancak işçinin daimî olarak bir başka göreve atanması veya iş şartlarının esaslı şekilde ağırlaştırılması halinde, bu değişikliğin sonuçları sürekli gibi görünse de işlem anlıktır. Buna göre sözleşmesini feshetmeyi düşünen işçinin bunu altı işgünü içinde işverene bildirmesi gerekir. Yine işyerinde işi yavaşlatma ve üretimi düşürme eyleminin süreklilik göstermesi durumunda, altı iş günlük süre eylemin bittiği tarihten başlar.

İşçinin ücretinin ödenmemesi temadi eden bir durum olmakla birlikte fesih hakkı ödemenin yapıldığı ana kadar kullanılabilir.

4857 sayılı Yasanın 26. maddesinde öngörülen 6 iş günlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir.

Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkânını ortadan kaldırır. Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hâkim resen dikkate almak zorundadır. 

Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

Yukarıda değinilen altı iş günlük ve bir yıllık hak düşürücü süreler, işçi açısından 24/II madde, işveren açısından ise 25/II maddede belirtilen sebeplere dayanan fesihler yönünden aranmalıdır.

Geçerli nedene dayanan fesih durumlarında, 26. maddede öngörülen hak düşürücü süreler işlemez. Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması bu yönde olup, geçerli nedene dayanılarak yapılan fesihlerde belirtilen hak düşürücü sürelerin yerine “makul süre” içinde sözleşmenin feshedilebileceğini kabul etmektedir. (Yargıtay 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/9790 E. 2009/1003 K.). 

Yıllık ücretli iznin bir dinlenme hakkı olduğu, kullandırılmasının esas olduğu, ancak kullandırılmadığı takdirde ancak iş sözleşmesinin feshedilmesi ile karşılığı ücret alacağının ödeneceği Yargıtay içtihatlarıyla da kökleşmiş iş hukuku hükümleridir.

Yıllık ücretli iznin kullanılacağı zamanı belirleme yetkisi de yönetim hakkı kapsamında işverene tanınmıştır.

Öte yandan yıllık izinde olan işçinin bu sürede çalışması, Kanunen yasaktır. Bu husus 4857 sayılı İş Kanunu’nun 58. Maddesinde yer almaktadır.

“İzinde çalışma yasağı” başlıklı madde şu şekildedir:

“Madde 58 – Yıllık ücretli iznini kullanmakta olan işçinin izin süresi içinde ücret karşılığı bir işte çalıştığı anlaşılırsa, bu izin süresi içinde kendisine ödenen ücret işveren tarafından geri alınabilir.”

Yıllık ücretli izin kullanmakta olan işçinin, izin süresi içerisinde başka bir yerde ücret karşılığı çalıştığının anlaşılması, Kanun’daki amir hükmün açıkça ihlalidir. Dolayısıyla çalıştığı tespit edilen işçiye izin dönemi için verilen ücret, işveren tarafından geri alınabilir.

Bu husus, Yargıtay kararlarında da vurgulanmaktadır. Yargıtay’a göre; Anayasal haklardan olan dinlenme hakkı, çalışana, çalışmaya ara vererek dinlenebilmesi için öngörülmüş olup, izin sonrasında işe dinlenmiş olarak dönmesi beklenen işçinin bir anlamda daha da yorularak dönmüş olmasının işine olumsuz yansıyacağı kaçınılmazdır.

Ayrıca işçinin yıllık izinde çalışması, işverene olan sadakat borcunu da aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Yargıtay, yıllık izinde çalışan işçinin işten çıkarılmasını, “geçerli nedenle fesih” olarak kabul etmektedir.

9. Hukuk Dairesi 2018/5600 E. , 2019/3382 sayılı Kararındaki hüküm şu şekildedir: 

“Somut olayda, davacının yıllık ücretli izindeyken davalı işverenin izni ve bilgisi dışında başka bir iş
yerinde ücret karşılığı çalışmaya devam ettiği sabittir.

Anayasal haklardan olan dinlenme hakkı çalışana çalışmaya ara vererek dinlenebilmesi için öngörülmüş
olup, izin sonrasında işe dinlenmiş olarak dönmesi beklenen işçinin bir anlamda daha da yorularak dönmüş olmasının işine olumsuz yansıyacağı kaçınılmazdır. Bu sebeple davacının haklı değil ancak
geçerli fesih nedeni olabilecek eylemi nedeniyle iş akdinin geçerli nedenle feshedildiği kabul edilerek
davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.” 

İşte O Yargıtay Kararı!

İşçilerin, askerlik nedeniyle çalışma hayatına ara vermeleri iş hukukunda özel olarak korunmuş, işçinin askerlik görevini tamamlamasının ardından yeniden işine dönebilmesi, Kanun güvencesi altına alınmıştır.

4857 sayılı  İş Kanunu’nun 31. Maddesiyle; askerlik görevi sona eren işçi­lerin 2 ay içinde eski işlerinde veya benzeri işlerde, boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başlatılmasını düzenlemiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da, işverenin, askerliğini tamamlayan işçiyi işine başlatmak zorunda olduğu yönündedir.

Bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen işverenin işçiye 3 maaş tazminat ödemek zorunda olacağına hükmetmiştir.

Diğer yandan işçilerin de askerlik çağına geldiklerinde çalışma hayatına ara vererek askerlik görevini yerine getirmeleri zorunluluktur.  

Askerlik çağına geldiği halde, askere gitmek için gerekli işlemleri başlatmayan ya da geciktirenler, bakaya, asker kaçağı ya da yoklama kaçağı durumuna düşmektedir.

Peki işverenlerin yoklama ya da asker kaçağı kişileri çalıştırması mümkün müdür?

Asker veya yoklama kaçaklarıyla ilgili nasıl bir işlem yapmak gerekir?

Bu husus, 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 75. Maddesiyle şöyle düzenlenmiştir:

“Asker kişileri kaçmağa kışkırtan veya kaçmalarını veya kaçaklığın devamını kolaylaştıran veya kaçakları, izinsizleri, bakayayı, yoklama kaçaklarını, saklıları ve çağrılıp ta gelmeyen yedek subaylar ve yedek astsubaylar ile yedek askeri memurları bilerek özel ve resmi hizmete alanlar veya gizleyenler veya Devlet, il ve belediyelerle bunların denetimi altındaki bütün kuruluş ve kurumlarda ve banka ve kamu faydasına çalışan dernek ve mesleki kuruluşlarda her ne suretle olursa olsun çalıştıranlar ve Hükümetten yapılacak tebligat üzerine özel işlerinden çıkarmayanlar barışta üç aydan bir yıla ve tekerrüründe bir yıldan üç yıla, seferberlikte veya olağanüstü hallerde altı aydan iki yıla kadar hapis ve bu eylemin seferberlikte veya olağanüstü hallerde tekerrüründe yedi yıla kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılır.”

Kanun açık şekilde, asker kaçağı, yoklama kaçağı ya da bakaya olan işçilerin işten çıkarılmasını zorunlu kılmakta, bu işlemi yapmayan işverenler için hapis cezası öngörmektedir.

Asker kaçağı, yoklama kaçağı ya da bakaya olanların durumu, askerlik şubeleri tarafından takip edilip işverenlere yazılı olarak bildirilmektedir.

Bu noktada işverenlerin, askerlik şubesinden yazı gelmesini takiben bu durumdaki işçilerin çıkışını yapmaları gerekecektir. Aksi halde hapis cezasını göze almış olurlar.

Bu husus, Yargıtay kararlarına da yansımış, 22. Hukuk Dairesi, 2016/5237E., 2016/8619 sayılı Kararında şu hükmü yer vermiştir:

“Dosya kapsamından ve davalı tarafın ibraz ettiği belgelerden; davacının askerlik erteleme işlemlerini gerçekleştirmediği, 01.10.2014-20.01.2015 arası bakaya kalmaktan arandığı, feshin gerçekleştiği 19.01.2015 tarihinden bir gün sonra 20.01.2015 tarihinde davacının askerlik işlemlerini yaptırdığı ve bakayanın ortadan kalktığı, fesih sebebi olarak davalı işverence “asker kaçağını çalıştırmaktan suçlanmamak” olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda iş sözleşmesinin feshi haklı olmasa da geçerli nedene dayanmaktadır. İşveren de feshini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17.18. maddelerine dayandırmıştır. İşverenin asker kaçağı işçiyi çalıştırmaya zorlanamayacağı değerlendirilip davanın reddi gerekirken, işin esasına girilerek kabul kararı verilmiş olması hatalıdır.”

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi bu kararında askerlik işlemlerini yerine getirmeyip bakaya kalan işçinin iş sözleşmesinin feshini yerinde bulmuş, ancak bu feshin hâkli nedenle derhal fesih değil geçerli fesih şeklinde olması gerektiğine hükmetmiştir.

Dolayısıyla askerlik görevini yerine getirmeyip asker kaçağı durumuna düşen ya da askerlik görevini ertelemeye ilişkin yükümlülüklere uymayıp yoklama kaçağı yahut bakaya kalan işçilerin iş sözleşmesi, askerlik şubesinden gelen yazının ardından geçerli fesih kapsamında sonlandırılmalıdır.

 İşte o Yargıtay Kararı 

Aynı zamanda işverenin bu kural ve hükümleri uygularken işçiye karşı eşit davranma borcu söz konusudur.   

4857 sayılı Kanun’un 25. II-d. maddesine göre, işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih sebebi olarak sayılmıştır.

İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması da aynı madde hükmü uyarınca haklı fesih sebebi sayılmıştır. 

4857 sayılı Kanun’un 25.maddesinin II-d bendinde şu hüküm yer almaktadır:

“d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.”

Dolayısıyla işçinin işverene veya başka bir işçiye sataşması, haklı nedenle derhal feshin gerekçesini oluşturmakta, bunu yapan işçi tazminatsız olarak işten çıkarılabilmektedir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin de işçinin amiri konumundaki bir başka işçiye sataşmasıyla ilgili örnek bir kararı söz konusudur.

22. Hukuk Dairesi, 2014/23820 Esas ve 2014/25993 sayılı Kararında; işçinin vardiya amirine yönelik, “bana artist artist konuşma”, “seninle dışarıda görüşelim” şeklinde sözleri tehdit olarak kabul edilmiş ve işçinin bu sözleri nedeniyle tazminatsız olarak işten çıkarılması hukuka uygun bulunmuştur.

İŞ YERİNDE CİDDİ GEÇİMSİZLİK FESİH SEBEBİ SAYILIR MI?

22. Hukuk Dairesi, aynı kararında, işçinin, başka bir işçiye sataşmasını “haklı fesih sebebi” sayarken iş arkadaşlarıyla ciddi geçimsizliği ise geçerli fesih olarak kabul etmiştir. Buna göre; sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih sebebidir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin kararı şu şekildedir:

“4857 sayılı Kanun’un 25. II-d. maddesine göre, işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih sebebi olarak sayılmıştır. İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması da aynı madde hükmü uyarınca haklı fesih sebebi sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih sebebidir.

Somut olayda, davalı işveren, davacı işçinin, amiri konumundaki bir başka işçiye hakaret ve tehdit içeren sözler söylemesi üzerine iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini ileri sürmüş ve mahkeme davalının feshe konu eylemin ağırlığını ve orantılılık ilkesini gerekçe göstererek davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça haklı sebeple feshedildiğinin ispat edilmediğini kabul etmiştir.

Dosya içindeki bilgi ve belgeler ile içeriği şahit beyanları ile doğrulanan tutanaklardan, feshe konu olay tarihinde işyerinde vardiya amiri tarafından kendisine verilen talimat üzerine davacı işçinin “benim on tane elim yok” cevabını verdiği ve talimatın tekrar edilmesi üzerine bu defa da “bana artist artist konuşma”, “seninle dışarıda görüşelim” şeklinde tehdit içeren ifadelerde bulunduğu anlaşılmış olup, davacı işçinin, işverenin diğer işçisine sataşması üzerine işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.”