Kamu İhale Mevzuat Uzmanı

1. GİRİŞ

Belediyeler ve belediye şirketleri (siz mahalli idareler ve mahalli idare şirketleri olarak okuyun) günümüzde belediyecilik hizmetlerinin üretilmesinde ve bu hizmetlerin vatandaşlara hızlı ve etkili bir biçimde sunulmasında önemli bir rol oynamaktadır.

Bilindiği gibi belediye şirketleri, özel hukuk hükümlerine tabi olan tüzel kişiliklerdir. Başka bir ifadeyle “özel sektör şirketleri” gibi Türk Ticaret Kanunu (TTK) mevzuatına tabi olan, belediye bütçesinden bağımsız bir bütçeye sahip olan, kâr veya zarar edebilen, malları haczedilebilen, iflas edebilen, özel bir kamusal yetki ve ayrıcalığı bulunmayan ve “kamu kurum veya kuruluşu” sayılmayan Limited veya Anonim şirketlerdir.

Bununla birlikte belediye şirketlerinin yaptıkları ihaleler, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu mevzuatına tabi olduğu gibi bu şirketler aynı zamanda Sayıştay denetimine de tabidir.

Bu makalemizde, Belediyelerin kendi şirketleri üzerinden aldığı hizmetlerde, sözleşmenin imzalanmasından işin bitimine kadar kamu görevlilerinin yani Belediye adına bu işleri denetleyen, kontrol eden, ödemelerini gerçekleştiren görevlilerin sorumluluklarına değineceğiz.

2. KONTROL TEŞKİLATININ SORUMLULUĞU

Kontrol teşkilatında görevli kişilerin sorumlulukları konusunda 4735 sayılı Kanunun 28’nci maddesinde;

“Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.”

denilmiştir.

4735 sayılı Kanunun 28’nci maddesinde “Kontrol Teşkilatı” adı doğrudan geçmemekle birlikte, “ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin” şeklinde geniş düzenleme doğrultusunda kontrol teşkilatı ve süreçte görev alan diğer ilgililerin tamamı kapsama girmektedir.

HİGŞ 4’ncü maddesinde kontrol teşkilatı “Kontrol Teşkilatı (Kontrollük): İdare tarafından, işlerin denetimi için idare içinden görevlendirilmiş bir kişi veya bir komisyonu ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişileri” ifade eder denilmiştir.

Buna göre, kontrol teşkilatı görevlilerinin temel sorumlulukları,

1) Görevlerini kanuni gereklere uygun yapmak

2) Görevini tarafsızlık ilkesine göre yapmak

3) Taraflardan birinin (İdare veya Yüklenici) zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu harekette bulunmamak… şeklinde sıralanmıştır.

Yukarıda belirtilen ihmal ve kusurlu harekette bulunan görevliler hakkında sadece tazmin değil, disiplin cezası uygulanması da söz konusu olacaktır.

Kontrol teşkilatı sorumluluğunda meydana gelebilecek bazı ihmal ve kusurlu işlemlere örnekler;

• Personel hizmet alımında işe gelmeyen (çalışmayan) işçilerin çalışmış gibi gösterilmesi,
• İdareye teslim edilmeyen malzemelerin teslim alınmış gibi gösterilmesi veya teknik şartnameye uygun olmayan malzemelerin teslim alınması,
• Fazla mesai yapmamış veya bayram tatili, resmi tatil, hafta tatili günlerinde çalışmamış olan işçilerin çalışmış gibi gösterilmesi
• … Bu örnekler arttırılabilir.

Görüldüğü üzere kontrol teşkilatı, belediye şirketinden alınan hizmetleri hem nitelik (teknik şartnameye uygunluk) açısından hem de nicelik (miktar, puantaj) açısından, mevzuatın emrettiği şekilde denetlemekle yükümlüdür.

3. MUAYENE VE KABUL KOMİSYONLARININ SORUMLULUĞU

Hizmet alımlarında kabul işlemleri, alınan hizmetin niteliği ile doğrudan ilişkilidir. Hizmet alımlarını bu açıdan ikiye ayırabiliriz:

1) Süreklilik Arz Eden (Tekrar Eden) Hizmet Alımları (Temizlik, güvenlik, araç kiralama, personel taşıma, yemek, sayaç okuma, sağlık destek hizmetleri, telefon, internet hizmetleri… gibi)

2) Belli Bir Çalışma Sonrasında Tamamlanarak Ortaya Çıkarılan Hizmet Alımları (Organizasyon, eğitim, bakım ve onarım, anket, yazılım geliştirme, sigorta hizmetleri… gibi)

Süreklilik arz eden hizmet alımlarında, muayene ve kabul komisyonu kabul işlemlerini kontrol teşkilatınca tutulan kayıtlar üzerinden gerçekleştirmektedir. Bu husus HİGŞ 44’ncü maddesinde,

“Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir”

şeklinde belirtilmiştir.

Dolayısıyla kontrol teşkilatınca tutulan kayıtların gerçeği yansıtmaması veya 4735 sayılı Kanunun 28’nci maddesindeki ilkelere aykırı düzenlenmiş olmasından ötürü muayene ve kabul komisyonuna herhangi bir sorumluluk yüklenemeyecektir.

Muayene kabul komisyonlarında görevli kişilerin sorumluluğu konusunda, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 14’ncü maddesinde

“Muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri, kontrol teşkilatı üyeleri ile diğer ilgililerin görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır.

Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir”

denmiştir.

4. GERÇEKLEŞTİRME GÖREVLİLERİNİN SORUMLULUĞU

5018 sayılı Kanunun 33’ncü maddesine göre gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine;

• İşin yaptırılması,
• Mal veya hizmetin alınması,
• Teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması,
• Belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması,

görevlerini yürütürler.

Dolayısıyla harcama yetkilisi tarafından yukarıdaki işleri yapmakla görevlendirilen kişiler, yaptıkları işlemler açısından sorumlu olacaklardır. Konuyla ilgili verilmiş bir Sayıştay Temyiz Kurulu kararında;

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı, Tutanak Tarihi 03.05.2017, Tutanak No:43054

(…) GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31, 32, 33’üncü maddelerinde;

“Harcama yetkisi ve yetkilisi

Madde 31- (Değişik: 22/12/2005-5436/1 md.)

Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.

Ancak, teşkilât yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahalli idarelerde İçişleri Bakanlığının, diğer idarelerde ise Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir.

Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.

Harcama talimatı ve sorumluluk

Madde 32- Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.

Giderin gerçekleştirilmesi

Madde 33- Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı Kararında;

(…)

III.4.a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir. Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir. 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve ‘kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür’ şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir.

Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine ‘Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür’ şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,

1. b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine” karar verilmiştir.

Buna göre, gerçekleştirme görevlileri, ödeme emrinin, fatura, beyanname, tutanak, bordro gibi gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden veya bu belgelerin kabul edilmesinden harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda ve Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın III. kısmının 4-b bendi gereğince, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emrini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerekmektedir.

Bununla birlikte, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun yukarıda da belirtilen 33’üncü maddesinin birinci fıkrasında,

“Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır” hükmüne yer verilmiş, 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı 3’üncü mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de ödeme emri belgelerinin, harcama yetkililerinin yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda görevlendireceği gerçekleştirme görevlileri tarafından düzenleneceği, ödeme emri belgelerini düzenlemekle görevli gerçekleştirme görevlilerinin ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yapacakları belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un 33’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal ve hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüteceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, onay belgesi ve ekleri ile şartname ve sözleşme tasarılarını hazırlayanlar, mali karar ve işlemleri belgelendirenler, mal ve hizmeti teslim alanlar, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonlarında görev yapanlar da gerçekleştirme görevlisi olacaklardır.

İlama konu somut olayda, yüklenici tarafından teslim edilmiş olan araçlara ilişkin olarak kontrol komisyonunca düzenlenen listede, araçlarından bir kısmının sözleşmeye aykırı özellikler taşıdığı açıkça görülebilmektedir. Ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisince, bir nevi kontrol komisyonu tutanağı olan söz konusu belge üzerinde yapılacak basit bir kontrolde, bahse konu aykırılıkların anlaşılması mümkün görülmektedir.

Maddenin dördüncü fıkrasında ise, gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları ifade edilmiştir.

Bu itibarla, temyiz başvurusunda bulunan ilgililerin SORUMLULUK İTİRAZLARININ REDDİNE, oy çokluğu ile karar verilerek hükmün esas yönünde incelenmesine geçildi.

(…)

5. HARCAMA YETKİLİLERİNİN SORUMLULUĞU

Belediyelerde harcama yetkilileri, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi olan birim müdürleri yani Fen İşleri Müdürü, Park ve Bahçeler Müdürü, Temizlik İşleri Müdürü… Büyükşehir belediyelerinde ise daire başkanlarıdır.

5018 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde,

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur”

denilmektedir.

Harcama talimatı, Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde “Kamu ihale mevzuatına tabi olmayan bir giderin idare adına geçici veya kesin olarak ödenebilmesi için giderin konusunu, gerekçesini, yapılacak iş veya hizmetin süresini, tutarını, kullanılabilir ödeneğini, tertibini, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgileri gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belge” olarak tanımlanmıştır.

Harcama yetkilileri;

• Harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına uygun olmasından,
• Harcama talimatlarının kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuata uygun olmasından,
• Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından,
• 5018 sayılı Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.

Ayrıca,

İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 11’nci maddesinde “Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz” denilmiştir.

Tüm bu yönüyle bakıldığında harcama yetkililerinin sorumluluğu sadece harcama talimatıyla sınırlı kalmayıp, giderin ödenebilmesi için Ödeme Emri belgesine imza atmalarından dolayı, yapılan her türlü harcamalardan sorumlu olacaktır.

Harcama yetkilileri; kontrol teşkilatı, muayene kabul komisyonu ve süreçte görev alan diğer ilgililerin hatası, ihmali veya kusurlarından ötürü ortaya çıkacak kamu zararlarından sorumlu tutulacaktır.

Harcama yetkililerinin sorumluluğu ile ilgili bazı Sayıştay kararlarına bakacak olursak,

Sayıştay 2. Dairesi, Tutanak Tarihi 16.02.2017, İlam No:140

“Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” ihalesi kapsamında yüklenici tarafından taahhüt edilen kırmızı/beyaz et miktarının Teknik Şartnamede öngörülen miktarların altında olması.

……….. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” ihalesi kapsamında yüklenici tarafından taahhüt edilen kırmızı/beyaz et miktarının Teknik Şartnamede öngörülen miktarların altında olduğu görülmüştür.

İdare ile yüklenici arasında 02.12.2014 tarihinde imzalanan sözleşme eki teknik şartnamenin 8 inci maddesinde yemek menülerinin nasıl oluşturulacağı, bu menülerde bulunan yemek çeşitlerine göre bir porsiyonda kaç gram yemek bulunacağı (gramaj listesi) ve yemek çeşitlerine göre bulunması gereken et miktarı ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Yüklenici taahhüdünü bu maddede belirlenen miktarlarda gerçekleştirmek zorundadır. Aksi takdirde sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 16.1.1 bölümünün (b) bendine göre teknik şartnamede belirtilen gramajlara uyulmadığının tespiti halinde sözleşme bedelinin % 0,25 (onbinde 25) oranında ceza kesilmesi gerekmektedir.

Ancak Üniversitenin 2015 yılına ait 12 aylık öğlen yemeği menüleri ile her gün yemek yiyen sayısı ile yüklenici tarafından İdareye ibraz edilen ve ihale kapsamında yemeklerde kullanılmak üzere getirilen kırmızı/beyaz et faturalarının karşılaştırmalı olarak incelenmesi neticesinde, ayrıntısı ekli tablolardan da görüleceği üzere, yüklenicinin İdareye sunduğu kırmızı/beyaz et faturalarına göre yemeklerde çıkarılan et miktarının, 2015 yılının 12 ayına ait öğlen menülerinde yer alan ve kırmızı/beyaz et içeren yemeklerde Teknik Şartnameye göre kullanılması gereken toplam kırmızı/beyaz et miktarından az olduğu, dolayısıyla yemeklerde bulunması gereken gramaja uyulmadığı tespit edilmiştir. Bu suretle yüklenicinin 1 porsiyonda öngörülenden az kırmızı/beyaz et kullanarak kamu zararına sebebiyet verdiği anlaşılmıştır.

Sorumlular savunmalarında her ne kadar hizmet süresince şartnamenin 14., 71., 72., 73., 74. ve 86. maddeleri dikkate alınarak, hazırlanan yemeklerin gerek imalat aşamasında gerekse servisten önce tat, lezzet, görüntü ve sağlık bakımından şartlara uygunluğunun incelendiğini; depoya gelen ürünlerin kendilerince tartılmadığını; firmanın sorumlu müdürü, depo sorumlusu veya gıda mühendisi tarafından tartılarak irsaliyelerin imzalandığını ve firma deposuna konulduğunu; şartnamenin 74 ve 86. maddelerine göre denetimin ürünler üzerinde yapılarak evsaf yönünden incelendiğini; şartnameye göre pişmiş et olarak gerekli denetimlerin yapılmış olup uygunsuz kısımlarla ilgili ceza uygulamasına gidildiğini belirtmiş olsalar da gerek teknik şartnamede gerekse sözleşmede yemeklerin sadece tat, lezzet, görüntü ve sağlık bakımından şartlara uygunluğunun yanında yemek menülerinde ayrıntısıyla belirlenen gramajlara uygunluğunun da denetleneceği hüküm altına alınmıştır. Nitekim yukarıda da yer verildiği üzere sözleşmede bununla ilgili ceza hükmü dışında teknik şartnamenin 9 ve 10 uncu maddelerinde firmanın yeni bir yemek üretmek veya yemeklerin herhangi birine malzeme eklemek veya çıkartmak istediğinde bu yemeğin bir porsiyonundaki gramaj listesinin Sağlık, Kültür ve Spor Dairesi diyetisyeni/gıda mühendisi/gıda teknikerinin onayına sunulacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır. Dolayısıyla gerek sözleşme gerekse teknik şartname ile yemeklerin teknik şartnamede belirlenen gramajlarına uygunluğunun da denetlenmesi gerekmektedir. Nitekim savunmalarda depoya gelen ürünlerin kendilerince tartılmadığı, pişmiş et olarak gerekli denetimlerin yapıldığı ifade edilmiştir. Savunmalarda gramaj ile ilgili olarak kimi hakedişlerde ceza uygulamasına gidildiği belirtilmiş olsa da sorgu konusu edilen husus ceza uygulaması olmayıp birim fiyat ile imzalanan sözleşmeye göre yükleniciye ödenmesi gereken tutarlar ile ilgilidir. Bu durumda yüklenicinin yemeklerde kullanmayı taahhüt ettiği et miktarını kullanmaması halinde fiilen gerçekleştirilen iş miktarına göre ödeme yapılması gerekmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde aynen;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

…”

denilmektedir.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar nolu Sayıştay Genel Kurul Kararının “Sorumlular” başlıklı Üçüncü Bölümünün “Harcama Yetkilileri” başlıklı 3 üncü maddesinde aynen;

“5018 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (k) bendinde, kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birim, harcama birimi olarak tanımlanmıştır.

Kanunun 31’inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş, 32’nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları belirtilmiştir.

…

5018 sayılı Kanunda, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden, sorumluluk konusunda da harcama yetkilisi ön plana çıkmaktadır.

Kanunda harcama yetkilisinin, bütçeyle ödenek tahsis edilen her harcama biriminin en üst yöneticisi olarak tanımlanması, idari açıdan üst yöneticilere; hukuka uygunluk açısından da yetkili kılınmış mercilere hesap vermekle sorumlu olduğunu göstermektedir. Bu anlamda harcama yetkililerinin Sayıştaya hesap verme sorumluluğu bulunmaktadır.

a) Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluğu:

5018 sayılı Kanunda harcama yetkilisi ifadesiyle bir program sorumlusuna ve statü hukukunda tanımlanan daire/birim amirine işaret edilmektedir. Bu konumda olan yöneticilerin, 657 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtildiği gibi, amiri oldukları kuruluş ve hizmet biriminde kanun, tüzük ve yönetmeliklerle belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurları takip ve kontrol etmekten görevli ve sorumlu tutulacakları da tabiidir.

Bu hükümler karşısında, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştaya karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına oybirliğiyle,”

Kararın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinde ise aynen;

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

…

a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu:

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir.

Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir.

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir.

Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,

b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk:

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,

c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk:

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

denilmektedir.

Yukarıda yer alan hükümler uyarınca 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi anlamında kamu zararı niteliğinde bulunan yüklenicinin taahhüt ettiği et miktarına uyulmaması, buna karşın ödemelerin sözleşme ile birim fiyatlar üzerinden tam olarak yapılması sonucu doğan sorumluluk, teknik şartname ile belirlenen gramajlara uyulup uyulmadığını tespit etmekle görevli Kontrol Teşkilatı üyeleri, Muayene Komisyonu üyeleri ile birlikte ödeme emri belgesini düzenleyip harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumlu olan gerçekleştirme görevlileri ile harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisine ait bulunmaktadır.

Bu itibarla, ………. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” ihalesi kapsamında yüklenici tarafından taahhüt edilen kırmızı/beyaz et miktarının Teknik Şartnamede öngörülen miktarların altında olduğu halde ödemelerin sözleşme birim fiyatlar üzerinden tam yapılması sonucu oluşan …… TL kamu zararından;

– …. TL’sinin Harcama Yetkilisi (Genel Sekreter V.),,,,,, Gerçekleştirme Görevlisi (İd. Mali işl. D. Bşk.) ….., Muayene Kabul Komisyon Üyeleri ….., ….., ….. ile Kontrol Teşkilatı Üyeleri ….., ….. ve ……’dan,

– ……. TL’sinin Harcama Yetkilisi (Genel Sekreter) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (S.K.S. D. Bşk.) ….., Muayene Kabul Komisyon Üyeleri ….., ……, ….. ile Kontrol Teşkilatı Üyeleri ….., …… ve …..’dan,

müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine,

Savunma ekinde denetim esnasında sunulamamış sevkiyata ilişkin kimi evrakların gönderildiği görüldüğünden toplam …… TL kamu zararı tutarından …… TL’si için ilişik bulunmadığına,

oybirliğiyle,

6. ÜST YÖNETİCİLERİN SORUMLULUĞU

5018 sayılı Kanunun 11’nci maddesinde,

“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir” denmiştir.

Aynı maddede üst yöneticilerin sorumluluğu;

“Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler”

şeklinde tanımlanmıştır.

Kanun maddesinden anlaşılacağı üzere üst yöneticiler harcama süreçlerinin hiçbir aşamasında yer almamaktadır. Bu sebeple harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerin sorumluluğunda gerçekleştirilen bu süreçlerden sorumlu tutulamayacaklardır. Üst Yöneticilerin sorumluluğu mali sorumluluktan ziyade İdari sorumluluk olarak değerlendirilmelidir.

Ancak üst yöneticinin harcama yetkilisi yerine geçerek işlem yapması, ihale komisyonlarında görev alması, harcama yetkilisinin sorumluluğundaki belgelere imza atması veyahut harcama yetkilisinin mevzuata aykırı şekilde işlem yapmasına neden olacak yazılı emir vermesi neticesinde sorumluluk doğacaktır.

Bu konuya ilişkin Sayıştay Genel Kurulu Kararında,

Sayıştay Genel Kurul Kararı 5189/1, Karar Tarihi:14.06.2017, Karar No:5189/1

“(…) 2- Üst Yöneticiler

5018 sayılı Kanunun 11’inci maddesinde;

“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”

denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.

Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte Üst yöneticilerin özel Kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir.

Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.

Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır”

denilmek suretiyle, üst yöneticinin Sayıştay’a karşı mali sorumluluğunun özel kanunlardan ve münferit olaylardan kaynaklı olabileceği ve bu meselenin Sayıştay yargılaması sırasında hükme bağlanacağı belirtilmiştir.

Bu Makale’nin PDF formatına ulaşmak için tıklayınız

YASAL UYARI

Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır.
Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir.
Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.