Yazı ile Belediye Şirketlerinin ya da İdarelerin, farklı kurum ve firmalarda çalıştıktan sonra mahalli idarelere ait şirkette veya İdarede işçi statüsünde görev yapmaya başlayanların, geçmiş çalışmalarına ilişkin kıdem tazminatlarından hangi süreyle sorumlu olunacağı açıklığa kavuşturuldu.

Bakanlığın yazısında, Görüşe konu olan soru şöyle özetlendi:

“Farklı kamu kurum ve kuruluşlarında ve farklı firmalarda çalışmakta iken Kurumunuz tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında İdarenize ait şirkette işçi statüsünde görev yapmaya başlayan personelin daha önce çalıştığı dönemlere ilişkin kıdem tazminatlarının ödenmesi konusunda tereddüt yaşandığına ilişkin ilgi yazı incelenmiştir.”

Mevzuat hükümlerine atıf yapılan Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü’nün yazısında şu açıklamalara yer verildi:

“Bilindiği üzere, 4857 sayılı İş Kanununun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112 nci maddesinde,

“Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.)

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. … ” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, 8/2/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin; “Hak kazanma koşulları” başlıklı 4 üncü maddesinde,

“(1) Kıdem tazminatına hak kazanılmasında, 4857 sayılı Kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan mülga 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun yürürlükte olan 14 üncü maddesi hükmü uygulanır.” hükmü,

“Aynı kamu kurum veya kuruluşunda çalışanlar” başlıklı 5 inci maddesinde,

“(1) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışan işçilerin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, bu işyerlerinde 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur.

(2) Son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona eren işçilerin birinci fıkraya göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları, ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödenir.” hükmü,

“Farklı kamu kurum veya kuruluşunda çalışanlar” başlıklı 6 ncı maddesinde,

“(1) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesine tabi olarak farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak tespit olunur.

(2) Farklı kamu kurum veya kuruluşlarda çalıştırılan işçilerden son alt işvereni ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona erenlerin birinci fıkraya göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları, çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanlar ile aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erenlerin kıdem tazminatının en son görev yaptığı kamu kurum veya kuruluşunca ödenmesi gerektiği, farklı kamu kurum ve kuruluşlarında ve farklı firmalarda çalışmakta iken iş akdinin herhangi bir nedenle sona ermiş olanların daha sonra Kurumunuza ait şirkette işçi olarak çalışmaya başlamış olması halinde önceki dönemlere ilişkin kıdem tazminatından İdarenizin sorumlu olmayacağı değerlendirilmektedir.”

Sonuç olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü; taşerondan kadroya geçen işçilerin kıdem tazminatlara ilişkin Kurumların ve İdarelerin sorumluluğunun; işçilerin kendi kurum ve kuruluşlarında çalıştığı dönemler ile sınırlı olduğunu, farklı kamu kurum ve kuruluşlarında ve farklı firmalarda çalışmakta iken iş akdi herhangi bir nedenle sona ermiş olanların daha sonra Kurum veya Şirkette işçi olarak çalışmaya başlamış olması halinde önceki dönemlere ilişkin kıdem tazminatından İdarenin sorumlu olmayacağını açıklamıştır.

İşte O Yazı:

Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü, 4857 sayılı İş Kanununda işçilerin kurum içinde görevlendirilmeleri veya nakli konusunda herhangi bir düzenleme bulunmadığına dikkat çekti.

Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın 18/9/2012 tarihli ve 9939 sayılı örnek görüş yazısına atıfta da bulunan Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü, işçilerin çalışmakta oldukları kamu kurum veya kuruluşundan başka bir kamu kurum veya kuruluşuna naklen geçişine imkân bulunmadığına hükmetti.

İşte O yazı!

T.C.

ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞI

Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü

Sayı: E-53773008-900-4152760 22/07/ 2022

Konu: İşçinin Naklen Atanması

DAĞITIM YERLERİNE

İlgi: ………..Valiliğinin (Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü) 06.06.2022 tarihli ve E-29648304-900-3811932 sayılı yazısı.

……………….. Belediyelerinin ……………. Belediyeler Birliğinin kurucu üyeleri olduğu ve 4857 sayılı İş Kanununa tabi işçi statüsünde bulunan personelin söz konusu Birlikteki belediyeler arası nakil talebinde bulunduğu belirtilerek, 4857 sayılı İş Kanununa tabi personelin nakil hakkının olup olmadığı hususunda görüş talep eden ilgi yazı ve eki incelenmiştir.

Bilindiği üzere, alt işveren işçilerinin kamuda istihdamına ilişkin çalışmalar tamamlanmış olup 24/12/2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 127 nci maddesiyle, 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 ve geçici 24 üncü maddelerinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin hususlar düzenlenmiştir.

Anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 127 nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 25 inci maddesinde de, “Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Hazine ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.” hükmü öngörülmüştür.

Bu hükme dayanılarak hazırlanan “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar” 1/1/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Mezkûr Tebliğde, kurumlar ve hizmet alımı sözleşmesi itibarıyla hak sahipliği açısından kapsam, sürekli işçi kadrosuna geçirilme süreci, tespit komisyonu, inceleme kriterleri, ilan, tespit komisyonu kararına itiraz ve süresi, sınava girmeye hak kazananların belirlenmesi, sınavlara ilişkin hususlar, işçi kadrosuna geçirilme, ücret ve sosyal hakları belirlenmesi ile benzeri hususlar düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Ek 2 nci maddesinde, “Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabilir. Bu kapsamdaki talepler kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır. İşçinin kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle kurum içinde yer değişikliği talep etmesi hâlinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, işçinin ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır. Engellilik durumu devam ettiği sürece kurum ve kuruluşlarca isteği dışında işçinin görev yeri değiştirilmez. Engellilik durumu ortadan kalkan işçiler hakkında genel hükümler çerçevesinde işlem yapılır.” Hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca işlemler yürütülmektedir.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanununda işçilerin kurum içinde görevlendirilmeleri veya nakli konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu konuda, yazımız ekinde yer verilen Hazine ve Maliye Bakanlığının 18/9/2012 tarihli ve 9939 sayılı örnek görüş yazısında işçilerin çalışmakta oldukları kamu kurum veya kuruluşundan başka bir kamu kurum veya kuruluşuna naklen geçişine imkân bulunmadığı ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.

Bilgilerini rica ederim.

….……… Bakan a. Yerel Yönetimler Genel Müdürü

Ek: 18.09.2012 tarihli ve 9939 sayılı yazı. (2 Sayfa)

Dağıtım: Gereği:

Bilgi: ……………. Belediyeler Birliği ……….. VALİLİĞİNE Başkanlığına (Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü)

İşte Çevre Şehircilik Bakanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın konuya ilişkin görüşleri! 

Bakanlığın yazısında; ilgili mevzuat hatırlatılarak şöyle denildi: Bilindiği üzere, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde, “… Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.
Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz… Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır…” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, 6/6/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 10 uncu maddesinde, “Resmi tabip raporu ile kanıtlanan hastalıklar için yılda …. ücretli hastalık izni verilebilir. Hastalık sebebiyle, Sosyal Sigortalar Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ilgilinin ücretinden düşülür.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede yer alan, “30 günü geçmemek üzere” ibaresi Danıştay Onikinci Dairesinin 11/3/2013 tarihli ve E:2009/3956, K:2013/1443 sayılı kararı ile iptal edilmiş, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 26/10/2015 tarihli ve E:2013/1713, K:2015/3762 sayılı kararı ile onanmıştır.

Sözleşmeli personelin hastalık izinlerine ilişkin ekte gönderilen 31/5/ 2022 tarihli ve E-53773008- 622.02-3750878 görüş yazımızda ayrıntılı açıklama yapılmıştır.

Mezkûr Esasların 9 uncu maddesinin son fıkrasında, “Sözleşmeli personelin, bakmakla yükümlü olduğu veya sözleşmeli personel refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde, bu hâllerin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, istekleri üzerine üç aya kadar ücretli izin verilir. Refakat sebebiyle izin verilmesine esas teşkil edecek sağlık kurulu raporunda; refakati gerektiren tıbbî sebepler, refakat edilmediği takdirde hayatî tehlike bulunup bulunmadığı, sürekli ve yakın bakım gerekip gerekmediği, üç ayı geçmeyecek şekilde refakat süresi ve varsa refakatçinin sahip olması
gereken özel nitelikler belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

Görüleceği üzere, maddede belirtilen şartların varlığı halinde ve yine maddede belirtilen esaslar dahilinde 5393 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli istihdam edilen personelin ücretli refakat izni hakkı bulunmakta olup bu iznin kullandırılması hususunda idarelerin takdir hakkı bulunmamaktadır.

Bakanlığın yazısında ilgili mevzuat hatırlatıldıktan sonra; geçici görev yolluğunun,  memur veya hizmetlinin bir görevin yapılması amacıyla “geçici” olarak başka bir yere gönderilmesi  nedeniyle, asli görev yerinde yapmak zorunda olmadığı yeme ve yatma ücretleri ile taşıt giderleri gibi bazı zorunlu giderlere karşılık verildiği belirtildi.

İlgili mevzuata yer alan “Başka bir yere gönderilenlere” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, geçici görev yolluğunun ödenebilmesi için memur veya hizmetlilerin geçici görevle memuriyet mahalli dışında başka bir yere gönderilmesi gerektiği vurgulandı.

Harcırah  ile  yemek  ve  yol  yardımının  dayanakları  farklı  olduğundan  her  iki  ödemenin  ayrı  ayrı değerlendirilmesi gerektiği; Harcırah Kanununda geçici görevle gönderilenlere yemek  yardımı yapılması halinde gündelik ödenmeyeceğine dair bir düzenleme bulunmadığı belirtilerek sonuç itibariyle geçici görevlendirilen personele hem geçici görev yolluğunun hem de toplu sözleşmeden ya da iş sözleşmesinden kaynaklanan yemek parasının ödenmesi gerektiği belirtildi. 

İşte O Yazı:

“İlgi  yazınızda,  Kurumunuzda  hizmet  alımı  yoluyla  görev  yapmakta  iken,  696  sayılı  Kanun Hükmünde  Kararname  ile  sürekli  işçi  kadrolarına  geçirilen  personelin  mali  ve  özlük  haklarının belirlendiği  toplu  iş  sözleşmesinde  yer  alan  düzenleme  ile  fiili  çalışmasına  bağlı  olarak  yemek  ücreti ödendiği,  Kurumunuz  tarafından  geçici  olarak  başka  yere  görevlendirilen  söz  konusu  personele  aynı zamanda  geçici  görev  yolluğu  ödemesi  yapılıp  yapılmayacağı  konusunda  Bakanlığımız  görüşü  talep edilmektedir. Bilindiği  üzere,  6245  sayılı  Harcırah  Kanununun “Harcırah verilecek kimseler”  başlıklı  4  üncü maddesinin  birinci  fıkrasının  (1)  numaralı  bendinde, “Bu Kanun kapsamına giren kurumlarda çalışan memur ve hizmetliler ile aile fertleri ve aynı kurumlarda fahri olarak çalışanlar” harcırah verilecek kişiler arasında sayılmış, “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinin (d) bendinde de hizmetli; ” Personel kanunlarına göre yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel, kurumlarda yalnız ödenek mukabili çalışanlarla kurumlarda çalıştırılan tarım ve orman işçileri ve iş kanunlarına göre işçi sayılan kimseler”  olarak tanımlanmıştır.

Öte  yandan,  anılan  Kanunun  14  üncü  maddesinde,  kurumlara  ait  bir  vazifenin  yapılması amacıyla geçici olarak yurtiçinde veya dışında başka bir yere gönderilenlere geçici görev yolluğu olarak yol gideri ve gündelik verileceği hükme bağlanmıştır. Bu  hükme  göre,  geçici  görev  yolluğu memur  veya  hizmetlinin  bir  görevin  yapılması  amacıyla  “geçici”  olarak  başka  bir  yere  gönderilmesi  nedeniyle,  asli  görev  yerinde  yapmak  zorunda  olmadığı yeme ve yatma ücretleri ile taşıt giderleri gibi bazı zorunlu giderlere karşılık verilmektedir.

Diğer  taraftan,  söz  konusu  hükümde  yer  alan  başka  bir  yere  gönderilenlere  ifadesinden  de anlaşılacağı üzere, geçici görev  yolluğunun ödenebilmesi için memur  veya hizmetlilerin geçici görevle memuriyet mahalli dışında başka bir yere kurumlarca gönderilmesi gerekmektedir. Yukarıda  belirtilen  mevzuat  hükümlerinden  ve  yapılan  açıklamalardan  da  anlaşılacağı  üzere, harcırah  ile  yemek  ve  yol  yardımının  dayanakları  farklı  olduğundan  her  iki  ödemenin  ayrı  ayrı değerlendirilmesi gerekmekte olup, Harcırah Kanununda da, memuriyet mahalli dışında bir yere geçici görevle  gönderilenlere,  ilgili  mevzuatı  veya  toplu  iş  sözleşmeleri  uyarınca  yemek  yardımı  yapılması halinde gündelik ödenmeyeceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu  itibarla,  657  sayılı  Devlet  Memurları  Kanunun  4  üncü  maddesinin  (D)  fıkrasında  belirtilen sürekli  işçilerin memuriyet mahalli  dışında  bir  yere  geçici  görevle  gönderilmeleri  halinde,  söz  konusu personele, 6245 sayılı Harcırah Kanunun 39 ve 42 nci maddeleri göz önüne bulundurularak, müstahak oldukları harcırahın ödenmesi gerektiği mütalaa edilmektedir.

Bilgilerini rica ederim.”

Mevzuat hükümlerine ayrıntılı olarak yer verilen Bakanlık görüş yazısında; 657 sayılı Kanunun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86. Maddesine atıf yapılarak bu hüküm uyarınca işçi statüsünde bulunanların memur kadrolarına vekalet etmesinin mümkün olmadığı belirtildi.

Konuya ilişkin olarak Devlet Personel Başkanlığı’nın 20/6/2018 tarihli ve 31292642- E.4276 sayılı görüş yazısına da yer veren Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü şu değerlendirmeyi yaptı:

-Belediyeler tarafından kurulan veya ortak olunan şirketlerin; özel hukuk hükümlerine tabi olduğu ve genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden olmadığı, anılan sermaye şirketlerinin bünyesinde özel hukuk hükümlerine göre istihdam edilen işçilerin kamu görevlisi sayılmasının mümkün olmadığı,

-Ekte yer verilen (mülga) Devlet Personel Başkanlığının 20/6/2018 tarihli ve 31292642- E.4276 yazısında da ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere işçi statüsünde olanların memur kadrolarına vekalet etmesinin mümkün olmaması, memurlar tarafından görülmesi gereken ve memur gibi istihdam edilmiş olmak anlamına gelecek iş ve işlemlerin işçilere yaptırılması, resmi yazışmalarda sorumluluk taşımak niteliğinde imza ve paraf yetkisinin işçiler tarafından kullanılması genel olarak hukuka aykırı olacağı,

-375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24 üncü maddesi kapsamında mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen alt işveren çalışanlarına memurlar tarafından yürütülmesi öngörülen hizmetlere ilişkin olarak imza yetkisinin verilmesinin mümkün bulunmadığı değerlendirilmektedir.

İşte Bakanlığın O Yazısı!

T.C.

ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞI

Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü

Sayı: E-53773008-622.02-4110934 19/07/ 2022

Konu: Belediye Şirket İşçisinin Arkeolog Olarak Görevlendirilmesi

……….. BELEDİYE BAŞKANLIĞINA

İlgi: 03.06.2022 tarihli ve 13533661-622.03-115770 sayılı yazınız.

Belediyenizde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20 ve geçici 24 üncü maddesine istinaden işçi statüsünde istihdam edilen personele arkeolog olarak yetki ve görev verilmesine ilişkin ilgi yazınız incelemiştir.

Bilindiği üzere, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinin (a) bendinde, “İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır…” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, 9/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinde, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hüküm; Devletin asli ve sürekli işlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesini, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri gibi hususların ise Kanunla düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır.

Devlet memurluğunun bir statü hukuku olarak mevzuatta düzenlenmesi ve memurların bu hukuk çerçevesinde istihdam edilmeleri Anayasal bir gerekliliktir.

Bununla birlikte, Anayasanın 53 üncü maddesinde yer alan, “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler… Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler…” ifadeleri esas alındığında, işçiler ve diğer kamu görevlilerine ilişkin hükümlerin ayrı ayrı düzenlendiği, işçi statüsünde bulunanların diğer kamu görevlileri kapsamında yer almadığı açıktır.

Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinde kamu hizmetlerinin hangi istihdam şekilleriyle gördürüleceği hususu düzenlenmiş olup sayılan istihdam şekillerinden her birinin kadro ve pozisyon bağı ile teşkilatla olan ilişkisi belirtilmiştir.

Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde süreklilik ve istikrarın sağlanması için ihtiyaç bulunan bir kadro ve pozisyon, kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli olan personelin miktarını ve niteliğini göstermekte ve aynı zamanda personelin teşkilatla ve dolayısıyla kamu hizmetiyle bağdaşmasını sağlamaktadır.

Bu kapsamda, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun “Şirket kurulması” başlıklı 70 inci maddesinde, “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” hükmü ile 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun “Şirket kurulması” başlıklı 26 ncı maddesinde ise “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir…” hükmü yer almakta olup söz konusu hükümler ile belediyelerin, kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Bu minvalde, 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.” denilmektedir.

Bununla birlikte, Yargıtay 22 nci Hukuk Dairesinin 13/6/2017 tarihli ve 2016/24028 Esas, 2017/14012 Karar sayılı kararında, belediyeler tarafından kurulan veya ortak olunan şirketlerin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi sermaye şirketleri olup belediyelerin tüzel kişiliğinden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişileri olduğu belirtilmiştir.

Diğer taraftan, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 126 ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 20 nci maddesinde, “İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir…” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hüküm ile il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilecekleri hususu düzenlenmiştir.

Aynı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 24 üncü maddede ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların ek 20 nci madde kapsamındaki belediye şirketlerine sadece işçi statüsünde çalıştırılmak üzere geçirileceklere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Öte yandan, 657 sayılı Kanunun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde, “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. … Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir. Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir…” hükmüne yer verilmiş olup bu hüküm uyarınca işçi statüsünde bulunanların memur kadrolarına vekalet etmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Bu hüküm ve düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; belediyelerin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımlarını doğrudan belediye şirketleri aracılığıyla gerçekleştirecekleri anlaşılmış olmakla birlikte, bu şirketlerde istihdam edilen işçilerin belediyenin kendi bünyesindeki sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerine dair bir düzenlemeye yer verilmemiş olduğu görülmektedir.

Bu itibarla;

-Belediyeler tarafından kurulan veya ortak olunan şirketlerin; özel hukuk hükümlerine tabi olduğu ve genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden olmadığı, anılan sermaye şirketlerinin bünyesinde özel hukuk hükümlerine göre istihdam edilen işçilerin kamu görevlisi sayılmasının mümkün olmadığı,

-Ekte yer verilen (mülga) Devlet Personel Başkanlığının 20/6/2018 tarihli ve 31292642- E.4276 yazısında da ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere işçi statüsünde olanların memur kadrolarına vekalet etmesinin mümkün olmaması, memurlar tarafından görülmesi gereken ve memur gibi istihdam edilmiş olmak anlamına gelecek iş ve işlemlerin işçilere yaptırılması, resmi yazışmalarda sorumluluk taşımak niteliğinde imza ve paraf yetkisinin işçiler tarafından kullanılması genel olarak hukuka aykırı olacağı,

-375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24 üncü maddesi kapsamında mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen alt işveren çalışanlarına memurlar tarafından yürütülmesi öngörülen hizmetlere ilişkin olarak imza yetkisinin verilmesinin mümkün bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bilgilerini rica ederim.

Bakan a. Yerel Yönetimler Genel Müdürü

Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü ve DPB’nın Görüş Yazıları!