Haftalık 45 Saatin Altında Çalışan Hizmet Alımlarında Kamu Zararı Var Mıdır?

Kamu İşçileri Yazar — Tue, 11 Apr 2017 08:03:00 +0000

İçerik

1. GİRİŞ

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi kapsamında çalışan işçilerin (taşeron işçilerin) çalışma şartlarına ilişkin temel esaslar 4857 sayılı İş Kanunu ile belirlenmiştir. 4857 sayılı Kanunun 63’ncü maddesine göre aksi belirlenmemişse işçilerin haftalık çalışma süresi 45 saattir. İdarelerce uyulması zorunlu olan KİK işçilik hesaplama modülünde de haftalık çalışma süresi 45 saat kabul edilerek hesaplama yapılmaktadır.

Örneğin KİK işçilik modülünde fazla çalışmalar doğrudan haftalık 45 saati aşan çalışmalar üzerinden yani saatlik ücretin %50 (yüzde elli) arttırımlı fiyatı üzerinden hesaplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 41’nci maddesinde “Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %25 (yüzde yirmibeş) yükseltilmesiyle ödenir” denmektedir. Buna göre haftalık 45 saatin altında çalışma yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, fazla çalışma yapılması öngörülmesi halinde KİK işçilik modülünün kullanılması hatalı sonuç verecektir.

Bununla birlikte uygulamada bazı İdarelerde, personel hizmet alımı ihalesi kapsamında çalışan işçilerin haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında belirlendiği (genellikle memurlarla aynı düzende haftalık 40 saat şeklinde) görülmektedir. Söz konusu uygulama mevzuata aykırı mıdır? Kamu zararına sebebiyet vermekte midir? Yazımızda bu konuyu ele alıyoruz.

2. İŞ KANUNUNDA HAFTALIK ÇALIŞMA SÜRESİ

Haftalık çalışma süresiyle ilgili 4857 sayılı İş Kanununda “ Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır” denmektedir.

İlgili maddeden anlaşılacağı üzere haftalık çalışma süresi işyerlerinde en çok 45 saattir. Aksi kararlaştırıldığı takdirde ise (genellikle toplu iş sözleşmesi veya işverenin kendi inisiyatifiyle) işyerinde haftalık çalışma süresi 45 saatin altında belirlenebilmektedir.

Şayet işyerinde böyle bir belirleme yapılmışsa İş Kanununun “Saklı Haklar” başlıklı 45’nci maddesi uyarınca işçilere daha elverişli hak ve menfaat sağlanmış olur ve bu haklar “kazanılmış hak” kapsamında saklı kalır.

3. İDARELERİN KENDİSİ HAFTALIK 45 SAATİN ALTINDA ÇALIŞMA SÜRESİ BELİRLEYEBİLİRLER Mİ?

İş Kanununda haftalık çalışma süresinin en çok 45 saat olduğunu ve işyerlerinde bu sürenin altında bir çalışma süresinin belirlenmesinin kanunen mümkün olduğunu ifade ettik.

İhale mevzuatı açısından konuya baktığımızda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında uygulanacak haftalık çalışma süresine ilişkin kısıtlayıcı bir hüküm olmadığını görmekteyiz.

İstisnai bir durum olarak Kamu İhale Tebliğinin 67’nci maddesinde Özel Güvenlik Hizmet Alımları başlığı altında, personel sayısının belirlenmesine ilişkin hesaplamalar yapılırken haftalık çalışma saatinin 45 saat kabul edileceği yönünde bir düzenleme söz konusudur;

“67.5.2. İhale dokümanında, çalışacak personel sayısı her vardiya veya hafta sonları için farklı belirlenmişse ya da günlük vardiya sayıları eşit değilse; haftalık toplam çalışma süresinin haftalık çalışma süresi olan 45 saate bölünmesi suretiyle gerekli olan toplam personel sayısı tespit edilecektir”

Yukarıdaki Tebliğ maddesi, vardiyalı çalışılan özel güvenlik hizmeti alımlarında personel sayısının tespitine yönelik olduğundan, sadece özel güvenlik hizmetleri çerçevesinde bu hususun dikkate alınması gerektiğini ifade edebiliriz.

Haftalık çalışma süresinin, ihale dokümanlarında 45 saatin altında belirlendiğini EKAP üzerinden yayınlanan ihale dokümanlarında sıklıkla görmekteyiz. Ayrıca bu hususta verilmiş Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararında;

Uyuşmazlık kararında, çalışma saatinin haftalık 45 saatin altında belirlenmiş olmasının İş Kanunu aykırı olmadığı ifade edilmiştir.

Sonuç itibariyle haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında gerçekleştiği işlerde, ihale dokümanında bu hususa ilişkin bir düzenleme yapılması mümkündür hatta bir sonraki maddede açıklayacağımız üzere bu bir zorunluluktur.

4. İHALE DOKÜMANINDA HAFTALIK 45 SAATİN ALTINDA ÇALIŞMA OLDUĞU BELİRTİLMEYEN İŞLERDE KAMU ZARARI RİSKİ VARDIR!

Bir önceki maddede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında belirlenebileceği, bunun ihale dokümanında belirtilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği yönünde görüşlerimizi ifade etmiştik.

Ancak ihale dokümanında bu konuda herhangi bir belirleme yapmayan veyahut haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu belirtmiş olmasına rağmen uygulamada işçilerini 45 saatten daha az sürelerle çalıştıran İdareler açısından bir kamu zararı riskinden bahsedebiliriz.

Bu konuyla ilgili olarak Sayıştay Temyiz Kurulu verdiği bir kararında;

Kararın Tam Metni için tıklayınız.

Sayıştay Temyiz Kurulu kararında özetle; ihale dokümanında haftalık 45 saat üzerinden (Pazartesi-Cuma 8 saat + Cumartesi 5 saat) bir çalışma yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen işçilerin Cumartesi günleri işe gelmediği, ilgili puantaj cetvelleri ve diğer belgelerden anlaşıldığı buna göre işçilerin haftada 40 saat çalıştırıldığı, bu durumda Yükleniciye hakediş bedelinin tam ödenmiş olmasının kamu zararına sebebiyet verdiği anlatılmaktadır.

5. SONUÇ

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, İdarelerce haftalık çalışma süresinin 45 saat altında belirlenmesi, İş Kanunu ve Kamu İhale mevzuatı açısından herhangi bir aykırılık oluşturmamaktadır. İşin niteliği gereğince haftalık 45 saatin altında çalışılması gerekiyorsa İdareler bu konuda ihale dokümanlarında gerekli düzenlemelerini yapabilirler.

Ancak haftalık çalışma süresinin 45 saat altında olacağını ihale dokümanında belirtmemiş İdareler, işçilerini haftada 45 saat çalıştırmak ve bu hususu puantaj cetvelleri ve diğer kanıtlayıcı belgelerle tevsik etmek durumundadır.

Haftalık 45 saatin altında çalışma – Kamu İşçileri