KDK’nın kararına konu olan olay şöyle:

Mardin Eğitim ve Araştırma Hastanesi bünyesinde 696 sayılı KHK kapsamında “Sürekli İşçi (Temizlik Görevlisi)” olarak çalışan başvuru sahibi, 13/01/2016 ve 28/02/2016 tarihleri arasında 2 ay süreyle taşeron firma bünyesinde Teknik Destek Hizmet Alımı Sözleşmesi ile “Elektrik Teknisyeni” olarak Nusaybin Devlet Hastanesinde çalıştığını, sözleşme süresi sona erdikten sonra işine son verildiğini, sonrasında Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliğince Mardin Devlet Hastanesinde teknik ihale sözleşmesi bulunmadığı gerekçesi ile “Temizlik Görevlisi” olarak işe alındığını ve bu unvan ile kadroya geçirildiğini, 20/01/ 2021 tarihinde Nusaybin Devlet Hastanesine geçici olarak “Teknisyen” unvanıyla görevlendirildiğini ve halen burada görev yaptığını; hem kadroya geçirilmeden önce hem de kadroya geçirildikten sonra “Teknisyen” olarak görev yaptığını ve halen bu görevini devam ettirdiğini belirterek meslek kodunun değiştirilmesini talep etmiştir.

Kamu Denetçiliği Kurumu, işçinin başvurusu üzerine gerekli kurumlarla yazışmalar yaparak konuyu açıklığa kavuşturmuştur.

Buna göre işçi tarafından; 15/09/2021 tarihinde meslek kodunun değiştirilmesi için dilekçe verildiği ancak idarece bu talebinin kabul edilmediği, dolayısıyla başvuruya konu anlaşmazlığın 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçinin meslek kodunun nasıl belirleneceği ve değiştirilip değiştirilemeyeceği noktasında toplandığı görülmektedir.

İşverenler tarafından SGK’ya gönderilen sigortalı işe giriş bildirgelerinde ve aylık prim ve hizmet belgelerinde meslek kodunun girildiği bölüm yer almakta olup, işverenler söz konusu bölümlere çalıştırdıkları sigortalı için geçerli olan kodu girmekte ve sigortalılara ilişkin işverenlerce girilen meslek kodları SGK tarafından kayıt altına alınmaktadır.

Ayrıca, SGK tarafından KDK’ya gönderilen cevabi yazıda belirtildiği üzere; meslek kodunun hatalı bildirilmesi durumunda işverenlerin SGK’ya dilekçe ile başvurmaları sonucunda hatalı meslek kodu düzeltme işlemi gerçekleştirilmektedir.

Kamu Denetçiliği Kurumu yaptığı inceleme sonucunda şu karara varmıştır:

“Hem başvuranın hem de ilgili idarenin gönderdiği belge ve beyanlar incelendiğinde; Başvuranın çeşitli tarihlerde hem Mardin Devlet Hastanesi hem de Nusaybin Devlet Hastanesi bünyesinde taşeron firma personeli olarak çalıştığı ve sonrasında KHK kapsamında kadroya geçirildiği, bu dönemlere ilişkin sunulan evraklar incelendiğinde başvuranın 696 Sayılı KHK ile sürekli işçi kadrosuna geçiş öncesi ve sonrası “Teknik Personel” olarak çalıştığının açık olduğu, nitekim 13/01/2016 ile 28/02/2016 tarihleri arasını kapsayan “Teknik Destek Hizmet Alımı Sözleşmesi” kapsamında anılan tarihlerde “Elektrik Teknikeri” meslek koduyla çalıştığı ve SGK Bildirimlerinin bu meslek koduyla yapıldığı, kimlik kartında, İdarenin kendi resmi belgelerinde bu ifadenin yazdığı, öte yandan ilgili idare tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazı incelendiğinde ise başvuranın iddialarını çürütecek nitelikte deliller sunulamadığı gibi başvuranın fiilen “Teknisyen” olarak çalıştığı idarece kabul edilmiş olup bunun başvuranın kendi isteğiyle gerçekleştiği belirtilmiştir. Bu noktada Kurumumuza sunulan sertifikalar, SGK bildirimleri, başvuranın Teknisyen unvanıyla imzaladığı Teknik Bakım ve Onarım Formu belgeleri ile özellikle görevlendirilmesine ilişkin Başhekim imzalı resmi yazılarda “teknisyen” unvanının açıkça vurgulandığı görülmüştür. Bu haliyle, başvuranın istihdam edildiği iş kolu meslek kodu arasında uyumsuzluğun olduğu, mevzuata göre idarenin işçiyi hangi iş kolunda istihdam ediyorsa o iş kolunda kadroya geçirmesi gerektiği, çalışılan iş için uygun olan meslek kodunun seçilmesi ve görev değişikliği, görevlendirme, terfi gibi durumlarda sistem üzerinde güncellemenin yapılmasından işverenin sorumlu olduğu ve idarenin işyerinde fiilen yapılan işe uygun meslek adı ve kodunu bildirilmesi ile sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmakla birlikte idarenin başvuranın meslek kodu bildirimine ilişkin eylem ve işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmamıştır.

Sonuç olarak Kurumumuzca yapılan inceleme neticesinde; idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın idarede fiilen yürütmekte olduğu hizmeti ile meslek kodunun birbirine uygun olup olmadığının ortaya konulması neticesinde yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.”

Özetle KDK; işçinin 696 sayılı KHK ile kadroya geçmeden önce de teknisyen olarak görev yaptığını, fiilen yapılan iş ile meslek kodu arasında uyumsuzluğun olduğunu ve mevzuata göre idarenin işçiyi hangi iş kolunda istihdam ediyorsa o iş kolunda kadroya geçirmesi gerektiğini belirtmiştir.

Kamu Denetçiliği Kurumu, fiilen yürütülen iş ile meslek kodunun birbirine uygun olup olmadığının ortaya konulması neticesinde işverenin yeni bir işlem tesis ederek meslek kodu uyumsuzluğunu ortadan kaldırması gerektiği kararına varmıştır. 

KDK’nın bu kararı, 696 sayılı KHK ile kadroya geçen ve benzer durumda olan sürekli işçiler için emsal teşkil edecek niteliktedir. 

Bakanlığın E-14399437-622.02-2915284 sayı, 09/02/ 2022 tarih ve ‘Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı‘ konulu görüş yazısında, bu alanda yaşanabilecek kafa karışıklığı açıklığa kavuşturuldu.

Bakanlığın yazısında özetle şöyle denildi:

–          İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait şirketlere, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebileceği,

–          Belediye veya bağlı kuruluşlarından birinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden aynı belediye veya bağlı kuruluşlarının doğrudan hizmet alımı yapabileceği, bir belediye veya bağlı kuruluşun başka bir belediye veya bağlı kuruluşun sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı,

–          Belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bunlara ait şirketlerin, mahalli idare ve şirket bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümlerinin uygulanmayacağı değerlendirilmektedir.

• 1. ÖZETİ
• 2. HAMİLELİK VE DOĞUM SONRASI İZİNLER NELERDİR?
  • 2.1. Analık Hali İzni (Ücretli İzin)
  • 2.2. Ücretsiz Doğum İzni
  • 2.3. Ücretli Süt İzni
  • 2.4. Ücretli Yarım Gün (Ayda 15 Gün) Çalışma Hakkı
  • 2.5. Ücretsiz Kısmi Süreli (Part-Time) Çalışma Hakkı
• 3. HAMİLELİK VE DOĞUM SONRASI İZİNLER İHALE KAPSAMINDAKİ İŞLERDE VE HAKEDİŞ ÖDEMELERİNDE NASIL UYGULANACAKTIR?

Ali Hikmet UĞURLU
Kamu İhale Mevzuatı Uzmanı

1. ÖZETİ

Kadın işçilerin hamilelik ve doğum izni hakları ile konusunda son dönemde çok önemli düzenlemeler ve iyileştirmeler yapıldı.

Yapılan bu yeni düzenlemeler neticesinde doğum yapan kadın işçilere sağlanan haklar şu şekilde özetlenebilir:

1) Doğum öncesi ve sonrası 8 hafta, toplamda 16 hafta ücretli doğum izni
2) İşçinin isteği halinde 6 aya kadar ücretsiz doğum izni
3) Çocuk 1 yaşına gelinceye kadar günde 1,5 saat ücretli süt izni
4) 60, 120 veya 180 gün süreyle yarım gün (ayda 15 gün) çalışma hakkı
5) Çocuk 72 ayını doldurana kadar ücretsiz kısmi süreli (part-time) çalışma hakkı

Yukarıda dikkatinizi çektiği üzere 4. ve 5. maddeler 2016 yılında sağlanan yeni haklar olup, özel sektörde olduğu gibi kamuda çalışan yüzbinlerce taşeron işçiyi de yakından ilgilendirmektedir.

Makalede, söz konusu hakların ne şekilde kullanılacağı ve asıl işveren kamu kurumları ve alt işveren firmalarca bu hakların uygulanmasında, ihale sözleşmeleri açısından dikkat edilecek hususlara da yer verilmiştir.

Makalenin PDF halini indirmek için tıklayınız.

2. HAMİLELİK VE DOĞUM SONRASI İZİNLER NELERDİR?

2.1. Analık Hali İzni (Ücretli İzin)

Kadın işçiye doğum öncesi ve doğum sonrasında verilen ücretli izindir. Bu husus 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir” şeklinde ifade edilmiştir.

Kadın işçinin analık izni süresince günlük kazancının 2/3’ü SGK tarafından geçici iş göremezlik ödeneğinden ödenir. Halk arasında bu ödemeye “Doğum Parası” denir.

Analık hali izni ile ilgili daha detaylı bilgi için buraya tıklayınız.

2.2. Ücretsiz Doğum İzni

Kadın işçinin istemesi halinde onaltı haftalık ücretli analık izninin bitmesinden sonra 6 aya kadar kullanabildiği ücretsiz izindir. Bu husus 4857 sayılı İş Kanunu’nda “İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. (Ek cümle: 29/1/2016-6663/22 md.) Bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir” şeklinde ifade edilmiştir.

Anlaşılacağı üzere kadın işçinin isteği halinde, onaltı haftalık ücretli analık izninin bitmesinden sonra 6 aya kadar ücretsiz izin kullanması mümkündür. Bu süre zarfında işçi herhangi bir ücret almadığı gibi sigorta primleri de ödenmeyecektir. Bu iznin bitiminde işine tekrar geri dönebilecektir.

Şunu belirtmek gerekir ki işçinin 6 aya kadar ücretsiz izin hakkının kullanması nedeniyle işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi “haksız fesih” nedeni sayılmaktadır. Böyle bir durumda işçinin işe iade hakkıyla birlikte, 4 aylık ücretine kadar tazminat ve mahrum kaldığı sürelerdeki ücretlerini talep etme hakları bulunmaktadır.

2.3. Ücretli Süt İzni

Doğum sonrasında kadın işçiye sağlanan haklardan biri de süt izni hakkıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır” denmiştir.

Buna göre kadın işçi, çocuğu 12 ayı bitirene kadar, günde 1,5 saat süt izni hakkını kullanabilmektedir. Bu toplam 1,5 saatlik hak bir defada veya gün içinde bölünerek de kullanılabilir.

Kadın işçi süt izni hakkını işe geç gelme veya erken çıkma şeklinde de kullanılabilir.

Kadın işçi 2.4. maddesinde açıklanan “Yarım Gün Çalışma” iznini kullanıldığı dönemlerde süt iznini kullanamaz.

2.4. Ücretli Yarım Gün (Ayda 15 Gün) Çalışma Hakkı

29/01/2016 tarihinde yapılan düzenleme ile doğum yapan kadın işçilere ücretli yarım gün (haftalık çalışma süresinin yarısı kadar) çalışma hakkı verilmiştir. Söz konusu düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Birinci fıkra uyarınca kullanılan doğum sonrası analık hâli izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri hâlinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir. Çoğul doğum hâlinde bu sürelere otuzar gün eklenir. Çocuğun engelli doğması hâlinde bu süre üç yüz altmış gün olarak uygulanır” şeklinde ifade edilmiştir.

Düzenlemeye göre kadın işçiler doğumdan sonra,

– Birinci doğumda 60 gün,
– İkinci doğumda 120 gün ve
– Üçüncü doğumda 180 gün süreyle yarım gün (ayda 15 gün) çalışabilecektir.

Çoğul gebeliklerde yukarıdaki sürelere 30 gün eklenecektir. Çocuğun engelli doğması hâlinde ise süre doğrudan 360 gün olarak uygulanacaktır. Ayrıca 3 yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçi de bu haklardan faydalanabilecek.

İşçinin yarı zamanlı olarak çalışmadığı sürelere ilişkin ücreti ise 4447 sayılı Kanunu Ek 5’nci maddesi uyarınca İŞKUR aracılığı ile “İşsizlik Fonundan” ödenecektir. 2016 yılında yarı zamanlı çalışma için devlet katkısı aylık 823,50 TL’dir.

Yarı zamanlı çalışan işçinin çalıştığı dönem veya emeklilik açısından prim günü kaybı olmayacaktır.

Yarı zamanlı çalışma hakkı, analık hali izninin bitiminden sonra 30 gün içinde İŞKUR’a başvurmak suretiyle başlatılmaktadır. Daha detaylı bilgi için şu makalemizi inceleyebilirsiniz.

2.5. Ücretsiz Kısmi Süreli (Part-Time) Çalışma Hakkı

Kısmi süreli (part-time) çalışma ile ilgili Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 08/11/2016 tarihinde yayınlanan Analık İzni Veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik ile detayları belli olmuştur.

Kısmi süreli çalışma işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışmaya denilmektedir. Örneğin işyerinde haftalık 45 saat çalışma yapılıyorsa, işçi en fazla (45/3)*2= 30 saate kadar kısmi süreli (part-time) çalışabilecektir. Çalışma süresi oranı olan 2/3 en yüksek süre olup, işçi dilerse bu sürenin daha altında bir çalışma süresi de belirleyebilecektir.

Buna göre işçi çalışmadığı sürelerde ücretsiz izinli sayılacaktır. İşçi çalışmadığı sürelerin ücretini almayacak ve sigorta primleri de çalıştığı süreler güne çevrilerek, yani çalıştığı süreler üzerinden yatırılacaktır.

İşçi kısmi süreli çalışma talebini, 16 haftalık analık izni veya 6 aya kadar ücretsiz izin dönemi veya yarı zamanlı (yarım gün) çalışma izninin bitiminden çocuğun mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi (72 ayı doldurduğu günü) takip eden aybaşına kadar herhangi bir zamanda diliminde kullanabilecektir.

Kısmi süreleri çalışma hakkı sadece kadın işçiye değil erkek işçilere de tanınmıştır.

Bu hakkın kullanılması için eşlerin her ikisinin de çalışıyor olması şartı aranmaktadır.

3. HAMİLELİK VE DOĞUM SONRASI İZİNLER İHALE KAPSAMINDAKİ İŞLERDE VE HAKEDİŞ ÖDEMELERİNDE NASIL UYGULANACAKTIR?

Yukarıda sayılan haklar sadece özel sektör çalışanları için değil, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı işlerinde, ihale sözleşmesine bağlı çalışan taşeron işçiler için de aynen uygulanacaktır.

Bu hakların, alt işveren (taşeron firma) tarafından mevzuata uygun şekilde yerine getirildiği konusunda İdareler de sorumludur.

Hamilelik ve doğum sonrası izinlerin hakedişlere yansıtılması şu şekilde olacaktır:

Kural olarak işçinin, alt işvereni (yüklenici) tarafından ödenmesi zorunlu olan ücretli izinleri ( yıllık izin, babalık izni, ölüm izni, evlenme izni, idari izin…) ilgili hakedişlerden kesilmeyecek, ancak alt işvereni (yüklenici) tarafından ödenmesi zorunlu olmayan izinler ise (analık hali ve ücretsiz doğum izinleri, hastalık raporu, yarı zamanlı çalışma, kısmi süreli çalışma…) hakedişlerden kesilecektir.

İdareler ihale dokümanında belirtmemiş olsalar işçilerin analık hali izni ve ücretsiz doğum izninde boşta geçen sürelerde, hizmet işinin niteliği gereği aksamaya sebebiyet vermemek için alt işverenden (yüklenici) izinli olan işçinin yerine geçici olarak başka bir işçi (yedek işçi) çalıştırmasını isteyebilir. Böyle bir durumda işin miktarında bir eksilme meydana gelmediği takdirde (sözleşmesinde belirtilen sayıda işçi çalıştırıldığı durumda) hakedişlerden kesinti yapılmayacaktır.

Makalenin PDF halini indirmek için tıklayınız.