4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinin (I) numaralı bendinde sağlık sebepleriyle işçinin iş sözleşmeni haklı nedenle feshi iki durumla sınırlı olarak kabul edilmiştir.

İlgili maddenin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde; iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması durumunda işçinin haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

Bu hükme göre işçi lehine sağlık nedeniyle fesih hakkının doğabilmesi için her şeyden önce yapılan iş işçinin yaşamı veya sağlığı için tehlike yaratmalıdır.

Bunun gibi söz konusu tehlike işin niteliğinden kaynaklanmış olmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2019/(22)9-834 Esas, 2021/1402 sayılı Kararına konu olan dava şöyle gelişmiştir:

“Davacı vekili engelli kadrosunda çalıştığını ileri sürdüğü, sağ ayağında platin bulunan müvekkilinin 2014 yılı Mayıs ayında ağrılarının artması sebebiyle yer değişikliği başvurusunda bulunduğunu ancak kabul edilmediğini ve bel fıtığı rahatsızlığının da başlaması üzerine iş sözleşmesini sağlık nedeniyle feshettiğini ileri sürmüş; davalı vekili ise idari ve sosyal işler işçi mutfağında çalışan davacının sağlık durumunun bu yerde çalışmaya elverişli olduğunu, yaptığı işin niteliğinden kaynaklı bir sebeple sağlığı bozulmadığı gibi, yaptığı iş nedeniyle oluşan bir rahatsızlığının bulunmadığını savunmuştur.

Davacının davalı işyerinde 13.12.2004 tarihinde çalışmaya başladığı ve iş sözleşmesini feshettiğini 20.10.2014 tarihine kadar yaklaşık 10 yıl çalıştığı anlaşılmaktadır.

Ancak tanık anlatımları davacının sağlık sebebiyle iş sözleşmesini haklı feshettiğini kabule yeterli değildir. Kaldı ki, işe girdiği tarihten yaklaşık 10 yıl kadar sonra iş sözleşmesini fesheden davacının feshe dayanak olacak bir doktor raporu da bulunmamaktadır.

Öte yandan işe girdiği tarihte sağlık problemleri olan davacının en son 2004 yılında durumunu tespite yönelik işyeri hekimi tarafından yapılan değerlendirme bulunmakta olup fesih tarihi olan 2014 yılı itibariyle davacının çalıştığı mutfak işlerinin çalışmasına uygun olup olmadığını belirlemeye yeterli ve elverişli değildir. Dosya içerisindeki bel ağrısı sebebiyle aldığı istirahat raporları da davacının fesih tarihindeki sağlık durumunu ve yaptığı işin sağlığı ile yaşayışı için tehlikeli olduğunu ispata yeterli değildir.

Öyle ise mahkemece bozma kararında belirtildiği gibi davacının rahatsızlığı sebebiyle çalıştırılabileceği uygun bir iş olup olmadığı araştırılıp mevcut işi yapmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı yönünde sağlık kurulu raporu alındıktan sonra sonucuna göre davacı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığının değerlendirilmesi gerekirken, eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.”

Sonuç olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, işçinin sağlık nedeniyle iş sözleşmesini feshedip kıdem tazminatı alabilmesi için; mevcut işi yapmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı yönünde sağlık kurulu raporu alınması gerektiğine, ancak böyle bir rapor varsa işçinin sağlık nedeniyle istifa edip kıdem tazminatı alabileceğine karar vermiştir.

Somut olayda; işçinin bu yönde bir raporu olmadığı için kıdem tazminatı alamayacağını hükme bağlamıştır.

İşte O Karar

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

Esas No. 2019/(22)9-834
Karar No. 2021/1402
Tarihi: 11.11.2021

DAVA: 1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Konya 2. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2.Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3.Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.
I.YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:  
4.Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı işyerinde engelli kadrosunda işe başlayan, sağ ayağının iki yerinde platin bulunan müvekkilinin 2014 yılı Mayıs ayında ağrılarının artması sebebiyle yer değişikliği için davalı işverene başvurmasına rağmen olumsuz cevap verildiği gibi, mevsimlik işçi olması sebebiyle de işten çıkışının verilerek baskı yapılmaya başlandığını, daha sonra da bel fıtığı hastalığı başlayan ve işveren yetkililerinin baskıları ile çalışamaz hâle gelen müvekkilinin iş sözleşmesini sağlık sebebiyle haklı olarak 20.10.2014 tarihinde feshettiğini, her yıl ortalama on ay çalışan müvekkilinin sürekli işçi gibi değerlendirilerek yıllık izin hakkının kullandırılması gerektiğini ancak çalıştığı dönemde yıllık izinleri kullandırılmadığı, ücretlerinin de ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirkette idari ve sosyal işler işçi mutfağında çalışan davacının 20.10.2015 (doğrusu:20.10.2014) tarihli istifa dilekçesi ile işten ayrıldığını, bu durumun işyerinde tutulan tutanaklarla tespit edilerek Sosyal Güvenlik Kurumuna “03” işten çıkış kodu ile bildirildiğini, işyeri şahsi sicil dosyasındaki işe giriş/ periyodik muayene formuna göre davacının sağlık durumunun işçi mutfağı kısmında bedenen çalışmaya elverişli olduğunun anlaşıldığını, davacının yaptığı işin niteliğinden kaynaklı bir sebeple sağlığı bozulmadığı gibi bu konuda müvekkiline sunduğu bir sağlık raporunun da bulunmadığını, 2004 yılında sunduğu sağlık raporu sebebiyle durumuna uygun bir iş verilen davacının mevcut durumunda ağırlaşmaya neden olacak ya da yaptığı işten kaynaklanacak bir rahatsızlığının bulunduğunu ispatlanması gerektiğini, yapılan iş ile rahatsızlığı arasında illiyet bağı bulunmayan davacının emsal Yargıtay kararları, 4857 sayılı İş Kanunu 53. maddesinin 2. fıkrası gereği de mevsimlik işçi olarak çalıştığından yıllık izin hakkı bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6.Konya 2. İş Mahkemesinin 11.07.2016 tarihli ve 2015/750 E., 2016/551 K. sayılı kararı ile; dosyadaki sağlık raporlarından davacının askerliğe elverişli olmayıp %40 oranında sürekli engelli olduğunun, oturarak hafif işler yapabileceği ayakta ağır işler yapamayacağının, 21.12.2004 tarihli işyeri hekimi raporundan da işyeri mutfağında çalışmasının uygun olduğunun belirtilmesi, tanıkların da davacının aşçı yamağı, bulaşıkçı olup birçok kez yer değişikliği isteyerek daha rahat çalışabileceği yer talep etmesine rağmen bu talebinin kabul edilmediğini, tabak ve tepsi taşıması istenen davacının ayak ve kollarından rahatsız olduğunu ifade etmeleri karşısında davacının görevlendirildiği yerde çalışmasını engelleyecek şekilde sağlık problemlerinin olduğunun ve talebine rağmen davalı işveren tarafından raporlara uygun koşullarda çalışmasının temin edilmemesi sebebiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği ancak yıllık izne hak kazanmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7.Konya 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8.Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 08.02.2019 tarihli ve 2017/30325 E., 2019/2841 K. sayılı kararı ile; “…..Dosya kapsamına göre davacının davalıya ait işyerinde 13.12.2004-20.10.2014 tarihleri arasında çalıştığı, işyerinin mutfak bölümünde çalışan davacının iş sözleşmesini sağlık sebebiyle feshettiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Dosyada davacının %40 oranında engelli olduğunda ilişkin 30.05.1996 tarihli sağlık kurulu raporu ile işyeri hekimi tarafından verilen ve mutfak işinde bedenen çalışmaya elverişli olduğunu belirten 21.12.2004 tarihli rapor bulunmaktadır. Davacı tanıkları davacının mutfak bölümünde çalıştığını, iki kez yer değişikliği talebinde bulunduğu halde bölümünün değiştirilmediğini belirtmişlerdir. Bir davalı tanığı ise davacının işyerinin başka bir mutfağında çalışmak istediğini, talebinin kabul edildiğini, diğer mutfakta 3 ay kadar çalıştıktan sonra tekrar önceki mutfakta görevlendirildiğini belirtmiştir. Mahkemece işyerinde davacının rahatsızlığı nedeniyle çalıştırılabileceği uygun iş olup olmadığı araştırılmamıştır. Diğer yandan İş Kanunun 24/I-a.maddesi kapsamında mevcut işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple davacının sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı yönünde sağlık kurulu raporu da alınmamıştır. Feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından belirtilen yönlerden araştırma ve inceleme yapılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9.Konya 2. İş Mahkemesinin 19.06.2019 tarihlive 2019/326 E., 2019/732 K.sayılıkararı ile; iş mevzuatında sosyal devlet anlayışı çerçevesinde emredici hüküm niteliğinde olan belli sayıda işçi çalıştıran işyerlerinde engelli kadrosunda işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenleme ile engelli çalışanın mevcut engellerine uygun işlerde çalışmasının temininin amaçlandığı, ayrıca engelli kadrosunda çalışan işçiler açısından pozitif ayrımcılık yapılması gerektiği, çalışmasındaki zorluklar ve işyerindeki koşullar nedeniyle yer değiştirme talebi kabul görmeyen davacının son çare olarak engelli kadrosunda çalışmış olduğu işyerinde sağlık nedenlerini bildirerek iş sözleşmesini feshetmesinin haklı fesih niteliğinde olup, yaşamış olduğu zorluklara rağmen aynı işi yapmaya devam etmesini beklemenin ve iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilmesini doktor raporuna bağlamanın hakkaniyete uygun olmadığı, olağan bir sağlık problemini ileri sürmeyip aksine devamlı şekilde kendisine engel teşkil eden engeli nedeniyle yapmış olduğu işin elem ve ızdırap verici hâle geldiğini ileri süren davacı tarafından yapılan feshin haklı olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10.Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II.UYUŞMAZLIK
11.Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı işçinin sağlık nedenine dayalı olarak yaptığı feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığının tespiti yönünde dosya içerisinde bulunan raporların ve tanık beyanlarının yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre işyerinde davacının rahatsızlığı nedeniyle çalıştırılabileceği uygun iş olup olmadığının araştırılmasının ve mevcut işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple davacının sağlığı ve yaşayışı için tehlike arz edip etmeyeceği hususunda sağlık kurulu raporu aldırılmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III.GEREKÇE
12. İş sözleşmesini sona erdiren en önemli sebeplerden biri fesihtir. Fesih, sürekli (belirli ya da belirsiz süreli) bir iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gerekli bozucu yenilik doğuran bir haktır. Dolayısıyla fesih karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuran, karşı tarafın kabulünü gerektirmeyen bir irade açıklamasıdır (Senyen Kaplan, Emine Tuncay: Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, 2016, Sayı: 36, s. 23).
13.İş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.
14.Hukukumuzda “olağanüstü fesih”, “bildirimsiz fesih”, “süresiz fesih”, “önelsiz fesih”, “derhal fesih”, “muhik sebeple fesih” gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih Türk Borçlar K. md. 435, İş K. md. 24 ve 25; Deniz İş K. md. 14, 16; Basın İş K. md. 11’de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın işte bu haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını “Haklı nedenle derhal fesih” başlığı altında düzenlemektedir (Mollamahmutoğlu, Hamdi / Astarlı, Muhittin / Baysal, Ulaş: İş Hukuku, 6. Bası, Ankara 2014, s. 794).
15.4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. ve 25. maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hâllerini düzenlemekte olup, “İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 24. maddesi; “Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
I. Sağlık sebepleri:
a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.
b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa…” şeklinde düzenlenmiştir.
16.4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinin (I) numaralı bendinde sağlık sebepleriyle işçinin iş sözleşmeni haklı nedenle feshi iki durumla sınırlı olarak kabul edilmiştir. İlgili maddenin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde; iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması durumunda işçinin haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.
17.Bu hükme göre işçi lehine sağlık nedeniyle fesih hakkının doğabilmesi için her şeyden önce yapılan iş işçinin yaşamı veya sağlığı için tehlike yaratmalıdır. Bunun gibi söz konusu tehlike işin niteliğinden kaynaklanmış olmalıdır (Süzek, Sarper: İş Hukuku Yenilenmiş, 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 682).
18.Somut olaya gelince, davacı vekili engelli kadrosunda çalıştığını ileri sürdüğü, sağ ayağında platin bulunan müvekkilinin 2014 yılı Mayıs ayında ağrılarının artması sebebiyle yer değişikliği başvurusunda bulunduğunu ancak kabul edilmediğini ve bel fıtığı rahatsızlığının da başlaması üzerine iş sözleşmesini sağlık nedeniyle feshettiğini ileri sürmüş; davalı vekili ise idari ve sosyal işler işçi mutfağında çalışan davacının sağlık durumunun bu yerde çalışmaya elverişli olduğunu, yaptığı işin niteliğinden kaynaklı bir sebeple sağlığı bozulmadığı gibi, yaptığı iş nedeniyle oluşan bir rahatsızlığının bulunmadığını savunmuştur.
19. Davacının davalı işyerinde 13.12.2004 tarihinde çalışmaya başladığı ve iş sözleşmesini feshettiğini 20.10.2014 tarihine kadar yaklaşık 10 yıl çalıştığı anlaşılmaktadır.
20.Dosya içeriğinde davacının sağlık durumuna ilişkin olarak 16.03.1988 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından düzenlenen davacının askerliğe elverişli olup olmadığına dair rapor bulunmaktadır. Söz konusu raporda; davacının sağ ayak bileğinden ameliyatlı olduğunun tespiti ile askerliğe elverişli olmadığına karar verilmiştir.
21.Bununla birlikte davacının iş başvurusu yaparken İş ve İşçi Bulma Kurumuna şahsi sicil dosyası içerisinde ibraz ettiği 29.05.1996 tarihli sağlık kurulu raporunda ise davacının sağ ayağında %40 oranında sürekli bir sakatlığının bulunduğu bu sebeple ayakta ağır işlerde çalıştırılamayacağı ve tercihen oturarak hafif işler yapabileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
22.Ayrıca davalı işyerinde işyeri hekimi tarafından düzenlenen 21.12.2004 tarihli ağır ve tehlikeli işlerde çalışacaklara ait işe giriş/periyodik muayene formunda davacının işçi mutfağında bedenen çalışmaya elverişli olduğu rapor edilmiştir. Yine formun alt kısmında davacının oturarak hafif işler yapabileceği ancak ayakta ağır işler yapamayacağı not olarak yazılıdır.
23.Öte yandan taraflar iddialarını ve savunmalarını ispata yönelik olarak tanık dinletmiş olup davacı tanığı Mustafa Kazanç, kollarından ve ayaklarından rahatsız olan davacının aşçı yamağı olarak çalıştığını, bulaşıkçı olmadığı zamanlarda da bulaşık yıkadığını, iki defa yer değişikliği talebinde bulunmasına rağmen kabul edilmediğini, işten ayrılmasına ilişkin duyum dışında bilgisi olmadığını belirtmiş; diğer davacı tanığı da benzer yönde açıklamalar yaparak davacının bulaşıkçı olarak çalıştığını, sağlık problemleri sebebiyle iş sözleşmesini feshettiğini ifade etmiştir.
24. Davalı tanıkları ise davacının bulaşıkçı olarak çalıştığını, çalışırken herhangi bir rahatsızlığı olmadığı gibi işten ayrılma sebebini bilmediklerini beyan etmişlerdir.
25.Ancak tanık anlatımları davacının sağlık sebebiyle iş sözleşmesini haklı feshettiğini kabule yeterli değildir. Kaldı ki, işe girdiği tarihten yaklaşık 10 yıl kadar sonra iş sözleşmesini fesheden davacının feshe dayanak olacak bir doktor raporu da bulunmamaktadır.
26.Öte yandan işe girdiği tarihte sağlık problemleri olan davacının en son 2004 yılında durumunu tespite yönelik işyeri hekimi tarafından yapılan değerlendirme bulunmakta olup fesih tarihi olan 2014 yılı itibariyle davacının çalıştığı mutfak işlerinin çalışmasına uygun olup olmadığını belirlemeye yeterli ve elverişli değildir. Dosya içerisindeki bel ağrısı sebebiyle aldığı istirahat raporları da davacının fesih tarihindeki sağlık durumunu ve yaptığı işin sağlığı ile yaşayışı için tehlikeli olduğunu ispata yeterli değildir.
27. Öyle ise mahkemece bozma kararında belirtildiği gibi davacının rahatsızlığı sebebiyle çalıştırılabileceği uygun bir iş olup olmadığı araştırılıp mevcut işi yapmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı yönünde sağlık kurulu raporu alındıktan sonra sonucuna göre davacı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığının değerlendirilmesi gerekirken, eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.
28.Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
29.Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce davacının işe girdiği tarihten itibaren rahatsızlığının mevcut olduğu, sağlığının yerinde olmadığının, hafif işte çalıştırılması gerekirken ayakta çalıştırıldığının dosyadaki raporlardan anlaşıldığı, dinlenen tanık beyanlarına göre de davacının bulaşıkçı olarak çalıştırıldığının, çalışması esnasında ağrılarının arttığının sabit olduğu, bu durumda davacı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı ispatlandığından sağlık kurulu raporunun alınmasının gerekmediği bu sebeplerle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
30.O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.
IV.SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11.11.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

Ayrıca hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Özetle işçinin iş sözleşmesi, davranışlarından ya da performans yetersizliği gibi iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık iddiasına konu olmayacak şekilde feshediliyorsa bu durumda hakkındaki iddialara karşı savunmasının alınması zorunludur.

Diğer yandan işveren, İş Kanununun 25. Maddesinin (II) numaralı bendi kapsamında iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık nedeniyle yaptığı haklı nedenle derhal fesihlerde, işçiden savunma almak zorunda değildir.

Bu hususlar, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasında şu şekilde yer almaktadır:

“Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.”

İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır.

Peki işçi savunma vermeye gelmiyorsa ya da savunma vermekten kaçınıyorsa nasıl bir yol izlenmelidir?  

İşçiden savunması alınmasına ilişkin usul nasıl olmalı, nasıl bir yönteme başvurulmalıdır?

Bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre; işçi, fesihten önce savunma vermeye davet edilmelidir.

Davet yazısında davranışı veya verimine dayanan nedenler açık ve kesin bir şekilde belirtilmelidir.

Makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması istenmeli;  bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceği bildirilmelidir.

Bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı veya rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde, savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağı kendisine hatırlatılmalıdır.

Fesih bildirimi ile birlikte ya da fesihten sonra savunma istenmesi veya fesihten önce savunmasının alınmaması, salt bu nedenle işçinin iş sözleşmesine ilişkin süreli feshin geçersizliği sonucunu doğurur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2017/9 E, 20108/10 K.)

Sonuç olarak İş Kanunu’nun 25/II maddesi kapsamı dışındaki fesihlerde işçiden savunma alınması zorunludur.

Bu savunma için işçi davet edilmeli; davet yazısında savunmaya konu olan husus açıkça yazılmalıdır.

İşçiye savunması yapabilmesi için makul bir süre tanınmalıdır. İşçiye savunmasını sözlü ya da yazılı olarak yapabileceği bildirilmelidir.  

Bildirilen yer ve tarihte savunma yapmaya gelmeyen, yazılı olarak da savunma vermeyen işçi ise savunma vermekten vazgeçmiş sayılır. Bu husus da işçiye davet yazısında hatırlatılmalıdır.

İşçiden fesihten önce savunma alınmaması, savunmanın fesih bildirimi ile birlikte alınması ya da fesihten sonra savunma istenmesi, iş sözleşmesine feshini geçersiz kılacaktır.  

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, yüzde fazlaların kadroya geçiş aşamasında “iş sözleşmesinde yer almaması” halinde nasıl bir yol izleneceğine ilişkin son sözü söyledi.

Bilindiği gibi 696 sayılı KHK ile kadroya geçen işçilerin önemli bir bölümü taşeron dönemde “asgari ücretin yüzde fazlası” şeklinde maaş alıyordu.

Bu yüzde fazlalar, ihale sözleşmesine göre asgari ücretin %10-20-30 vs. fazlası gibi şeklindeydi. 

Bu işçilerin kadroya geçmesiyle birlikte mali ve sosyal hakları, Yüksek Hakem Kurulu kararlarına göre ilan edilen toplu sözleşmeyle tespit edilmişti.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı da işçilerin asgari ücretle olan bağlarının koptuğunu ve % fazlaların artık ödenmeyeceğini duyurmuştu.

Taşeron  işçi oldukları dönemde asgari ücretin % fazlasına göre maaş alan ancak kadroya geçmeleriyle birlikte bu haklarını kaybeden işçiler dava açma yoluna gittiler.

Açılan davalarda, yerel mahkemeler çoğunlukla  işçi lehine hüküm kurarak yüzde fazlaların ödenmesine karar verdi. 

Yüzde fazla davaları önce Bölge Adliye Mahkemelerinin, ardından Yargıtay’ın önüne geldi. 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, iki ayrı kararla hangi işçilere yüzde fazlaların ödenip, hangilerine ödenmeyeceğini netleştirdi.

İŞ SÖZLEŞMESİNDE YÜZDE FAZLA MADDESİ VAR İSE… 

9. Hukuk Dairesi’nin 19 Ekim 2020 tarihli Kararında; iş sözleşmesinde yüzde fazlaların ödeneceğine ilişkin açık hüküm varsa, bu farkların işçilere ödenmesine karar verildi.

Kararda, “Kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasının ödeneceği kararlaştırılmışsa söz edilen kural, her asgari  ücret artış dönemi için işvereni bağlar. Bu nedenle dairemizin onamaya dair kararında iş sözleşmesinin açık hükmü gereği ücret farkı ile diğer fark işçilik alacaklarının kabulü sonucuna gidilmiştir.” denildi.

Neticede belirsiz süreli iş sözleşmesinde yüzde fazlalarla ilgili bir hüküm bulunan işçilerin açtığı % fazlalarla ilgili davalar, Yargıtay aşamasında işçi lehine sonuçlandı. 

İŞ SÖZLEŞMESİNDE YÜZDE FAZLA İBARESİ YOKSA … 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, diğer kararında ise işçiyle imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde yüzde fazlaların ödeneceğine ilişkin açık bir hüküm yoksa işçilerin yüzde fazlaya hak kazanamayacağına hükmetti.

9. Hukuk Dairesi, ayrıca 4 D  sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin, sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması durumunda da yüzde fazlaların ödenmeyeceğine hükmetti.

HUKUK GENEL KURULU SON SÖZÜ SÖZLEDİ!

Ancak Ankara 28. İş Mahkemesi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin “işçiyle imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde yüzde fazlaların ödeneceğine ilişkin açık bir hüküm yoksa” işçilerin talebinin reddedilmesi yönündeki kararına direndi.

Bu nedenle konu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne geldi.

Hukuk Genel Kurulu, kararında özetle şöyle denildi:

“-       Davacı, davalı İdareye ait hastanede en son asgari ücretin %28 fazlası ücretle çalışırken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 23. madde uyarınca kadroya alınmıştır.

–       Esasen hizmet alım sözleşmesi kapsamında yüklenici işçisi olarak çalıştığı dönemde, hizmet alım sözleşmesi gereği davacıya asgari ücretin %28 fazlası ücretin ödenmekte olduğu anlaşılmaktadır. Mevzuat gereği yine aynı ücretle kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirildiği, kadroya geçirildikten sonra 2019 yılı Ocak ayına kadar aynı şekilde ücret almaya devam ettiği görülmüştür. Ancak yasal düzenleme gereği hizmet alım sözleşmeleri geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayıldığından ve yeni ücretlendirme döneminde davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret almasını gerektirir bir düzenleme yapılmadığından, davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret alması gerektiğine ilişkin iddiasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

–       Kaldı ki, davacı 2019 yılında, ücretinin 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekilerek bu ücrete Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesi hükmü gereği %4 oranında zam uygulandığını ve bu surette eksik ücret ödendiğini ileri sürmüşse de, davacının kadroya geçiş ücretine Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan toplu iş sözleşmesi uyarınca 2018 yılı birinci ve ikinci dönem ücret zamlarının uygulandığı, 01.01.2019 tarihindeki ücretinin de 31.12.2018 tarihinde almakta olduğu ücrete %4 zam oranı tatbik edilerek belirlendiği görülmüştür. Dolayısıyla, davacının iddiasının aksine ücreti düşürülmemiş, 31.12.2018 tarihinde aldığı ücreti korunarak, bu ücrete toplu iş sözleşmesi hükmü uygulanarak ücreti belirlenmiştir.

–       Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, hizmet alım sözleşmelerinin geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılacağına ilişkin düzenlemenin alt işverenin sözleşmesiyle ilgili bir düzenleme olduğu, bu maddenin işçinin ücretinin belirlenmesine etkisinin olmadığı, yüklenici nezdinde asgari ücretin belirli oran fazlasıyla ücret alarak çalışan işçi açısından kadrolu olduktan sonra İdare ile imzaladığı iş sözleşmesinde oran yazmamasının öneminin bulunmadığı, sözleşmenin yorumu gereği yüklenici işçisi iken ücretine uygulanan artışın taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesi için de uygulanması gereken oran olarak kabulü ve ücretin buna göre belirlenmesinin gerektiği, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.”

Sonuç olarak; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin verdiği, kadroya geçiş aşamasında işçiyle imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde yüzde fazlaların ödeneceğine ilişkin açık bir hüküm yoksa işçinin hak iddia edemeyeceğine ilişkin kararını onayarak İş Mahkemesi’nin direnme kararını ortadan kaldırmıştır.

Böylece kadroya geçiş aşamasında imzalanan iş sözleşmesinde “yüzde fazla” ibaresi olmayan işçiler açısından davalar aleyhte sonuçlanmış oldu.

İşte Hukuk Genel Kurulu’nun o kararı!

Ancak zaman zaman bu hakkın kötüye kullandığı ve konunun Yargıtay kararlarına konu olduğu görülmektedir.

Kanunda tanınan hakkın kötüye kullanılması yoluyla, eşiyle anlaşmalı olarak boşanan işçinin kısa bir süre sonra tekrar evlendiği ve bu evliliğe bağlı olarak iş sözleşmesini sona erdirip kıdem tazminatını talep ettiği görülmektedir.

Normal şartlarda yeni bir evlilik sözkonusu ise ve bu evliliğin üzerinden 1 yıl geçmeden işçi istifa ediyorsa kıdem tazminatını alabilir.

Ancak Yargıtay, sırf kıdem tazminatı alabilmek için eski eş ile yapılan evliliği, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirmiş ve bu durumda işçinin kıdem tazminatı alamayacağı ilişkin karar vermiştir.

Yargıtay’ın örnek kararı şu şekildedir:  

“Davacı eski eşiyle 5.4.2005 tarihinde yeniden evlenmiştir. Davacı evlilik nedeniyle iş sözleşmesini 11.04.2005 tarihinde fesih etmiştir. Evliliğin kıdem tazminatına hak kazandıran hallerden olduğu tartışmasızdır. Ancak, davacı boşandıktan yaklaşık 5 ay sonra eski eşiyle evlenmiştir. Sözleşmeyi fesh ederek kıdem tazminatını evliliğini gerekçe yaparak yasanın koruduğu himayeden yararlanmak istemiştir. Dinlenen tanık ifadeleri, maddi olgular önünde inandırıcılığı kabul edilemez. Davacı boşanma davasında eşinin kendisini aldattığından söz etmiş davalı karşı çıkmamıştır. Bu davada iş şartlarını gerekçe göstermiştir. Davacı çelişkili davranmıştır. Dürüstlük kuralına aykırı hakaret etmiştir. Yukarıdaki gerekçe ile davanın reddi gerekirken kabulü bozmayı gerektirmişti.” (9. Hukuk Dairesi 2010/4176 E. , 2010/5420 K.)

Bu konuda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun da emsal bir kararı bulunmaktadır.

“Davacının geçimsizlik sebebiyle açtığı boşanma davası 20.4.1988 tarihinde sonuçlanmış, boşanmaya dair karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, 27.5.1988 tarihinde de boşandığı kocası ile tekrar evlenmiş, hizmet akdini sona erdirerek işverenden kıdem tazminatını istemiş, işverence de kıdem tazminatı ödenmiştir. Bunu takiben işveren hataen ödeme yaptığını iddia ile davalı aleyhine bu istirdat davasını açmıştır. İşyerinde bir kısım kadın işçilerin de aynı şekilde hareket ettikleri, kocalarından boşanarak çok kısa bir süre sonra boşandıkları kocaları ile evlendikleri onlara da kıdem tazminatı ödendiği ve ödenen miktarların kendilerinden geri istendiği aynı gün temyizen incelemesi yapılan 16 adet dosyadan tespit edilebilmektedir.

Davacı idare vekili dava dilekçesinde bu mahiyette 64 kadar olayın mevcut olduğunu bildirmektedir. Bu durum, kanunda öngörülen bir hakkın kötüye kullanıldığını gösterir. Kanuna karşı hile durumunu da oluşturur. Bir hakkın suiistimalini ise, kanun korumaz. İşveren hatean ödediği miktarı geri isteyebilir. Olayda BK.’nun 62. maddesine göre geri isteme hakkı gerçekleşmiştir.

O halde (ödenen kıdem tazminatının davalıdan geri alınmasına karar vermek gerekirken olaya uymayan düşünce ve sebeplerle yazılı şekilde davanın reddedilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır

Sonuç olarak, kadın işçinin kocasından önce boşanıp daha sonra eski kocası ile tekrar evlenerek iş sözleşmesini feshedip kıdem tazminatı talebinde bulunması, Türk Medeni Kanunu m.2’deki objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağı gibi bu durum hakkın kötüye kullanılmasını teşkil eder.” (YHGK,14.02.1990 T., 1990/9-52 E., 1990/84 K.)