İşçinin devamsızlığının haklı bir mazerete dayanması halinde bu devamsızlığın haklı fesih nedeni teşkil etmeyeceği açıktır. Zira İş Kanunu m. 25/II-g’de haklı nedenle fesih hakkı tanıyan düzenleme; işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü işine devam etmemesine ilişkindir. Bu doğrultuda işçinin devamsızlığı haklı bir mazeretten doğmuşsa burada işverene haklı nedenle fesih hakkı tanınmayacaktır.

Mazeretin işverene bildirilmemesinin hukuki sonucu ne olacaktır?

  Mazeret örnekleri çoğu zaman için olağan akışa uygun olmakla birlikte işçiyi bu geçici süre zarfında sorumluluklarından muaf kılmaz. Zira işçinin mazeretli dahi olsa, bu mazeretini işverene bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Kanunda bu bildirime ilişkin süre ve şekil ayrı bir düzenlemede yer almasa da, iş ilişkisinin doğası gereği işçinin, işyerinde işin düzenli ve aksamadan icra edilmesi için işverenin mazeretten haberdar olması gerekecektir. Özellikle vardiyalı çalışma düzeninde, işçinin mazeretli olup işe gelmemesi ve durumuna yönelik haber vermemesi diğer işçilerin olağandan fazla çalışmasına, üretim bandının büyük oranda aksamasına ve hatta durmasına neden olabilir.

  Yargıtay; 2019 tarihli bir kararında işçinin mazeretli olmasına rağmen bu mazeretini işverene bildirmeden devamsızlık yapması ve daha önce de benzer nedenlerle uyarılmış olması doğrultusunda feshin geçerli nedene dayandığı yönünde hüküm kurmuştur. Anılı kararda; devamsızlığın mazerete dayalı olmasının işverene bu mazeretin bildirilmemesi hakkını içermediği ve bu durumun işyerinde olumsuzluğa sebebiyet verdiği yönünde yer alan değerlendirmeyi sunmakta fayda görüyoruz:

“…Somut uyuşmazlıkta davacının 12.3.2016, 17.3.2016 ve 21.3.2016 tarihlerinde vardiyasına gelmediği ve işyerine bu konuda haber vermediği gerekçesiyle iş akdi feshedilmiş olup , davacının daha önceki tarihlerde de mazereti olmakla birlikte mazeretini işyerine bildirmeden işe gelmeme eylemi nedeniyle 04.02.2016 tarihinde ve borçları nedeniyle işyerine ulaşan haciz ihbarnameleri nedeniyle de 18.02.2016 tarihinde yazılı olarak uyarıldığı görülmektedir; ancak davacı işçinin 12.3.2016, 17.3.2016,21.3.2016 tarihlerinde yine işverene bildirimde bulunmadan hastaneye gittiği ve işverenin bu durumdan sonradan haberdar olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

İşçinin devamsızlığının mazerete dayalı olması bu mazeretin işverene bildirilmemesi hakkını içermez, işyerinde işin düzenli ve aksamadan icrası için işverenin mazeretten haberdar olması gerekir. Davacı işçinin bu konuda uyarılmış olmasına rağmen işvereni bildirmeden mazerete dayalı devamsızlık yaptığı anlaşılmakla bu durum işverene haklı fesih hakkı tanımasa da işyerinde olumsuzluğa yol açtığı sabit olmakla feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilerek…” (Yarg. 9.HD. E.2019/2687 K.2019/18483 T.21.10.2019)

  Nihayetinde; işçi mazeret dahilinde devamsızlıkta bulunsa dahi, bu mazereti işyerine bildirmemesi ve öncesinde bu konuda uyarılmış olmasına karşın tekrarlayan davranışlarda bulunması iş organizasyonunu olumsuz etkileyen ve iş ilişkisinin sürdürülmesini işveren açısından makul ölçülerde beklenemez hale getiren bir davranış olarak kabul edilmektedir. Bu davranış ise 25. maddede sayılan nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkilemesinden bahisle geçerli nedenle feshe konudur.

 Önemine binaen şu ayrım hatırlatılmalıdır ki; iş akdinin işverence haklı nedenle derhal feshedilmesinde işçi kıdem (istisnalar harici) ve ihbar tazminatına hak kazanamayacakken, geçerli nedenle fesihte işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hakları saklı kalmaktadır.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu, 2018’de taşeron işçilerin feragat dilekçesi alınarak sürekli işçi kadrosuna alınması nedeniyle, bu kişilerin sözleşmelerinin feshinde ve emekliliklerinde ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin alacaklarının nasıl hesaplanması gerektiği konusunda farklı kararlar bulunması nedeniyle Yargıtay’dan uyuşmazlığın giderilmesini istedi.

İstemde, Ankara ve Samsun’daki bölge adliye mahkemesi dairelerinin konuyla ilgili açılan davalarda taşeron çalışma dönemini kabul ederek tazminat ve izin alacaklarının hesaplanması, Bursa’daki ilgili dairenin ise aksi yönde karar verdiği, uyuşmazlığa konu davaların miktarları nedeniyle temyiz edilemez olduğundan kararların Yargıtay’a gitmeden kesinleştiği ifade edildi.

İstemi inceleyen Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, oy birliğiyle, kamu kurum ve kuruluşlarınca işçiye ödenecek ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin alacağı bakımından taşeronluk döneminin de dikkate alınması gerektiğine hükmetti.

Kararın gerekçesinden

Dairenin kararında, 2018’de 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 ve 24’üncü maddeler kapsamında hizmet alımı sözleşmesiyle yükleniciler tarafından çalıştırılan işçilerin, açtıkları dava ile icra takiplerinden feragat ettiklerine dair dilekçe vermeleri halinde sürekli işçi kadrosuna alındığı anımsatıldı.
Anılan yasal düzenlemeyle, alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrosuna geçirildikleri belirtilen kararda, “Bu geçiş sırasında iş sözleşmelerinin feshedilmediği anlaşılmaktadır. Esasen 375 sayılı KHK uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler bakımından alt işveren ile asıl işveren arasında kanun hükmüne dayalı bir devir işlemi bulunduğunun kabulü gerekir.” değerlendirmesi yapıldı.

“İş sözleşmesinin feshinden söz edilemeyeceğinden, işçinin feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile sözleşmenin sona ermesine bağlı yıllık izin ücreti hakkının doğması mümkün değildir” hükmüne yer verilen kararda, verilen feragat dilekçelerinin kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacakları bakımından hüküm ifade etmediği ve ‘doğmamış haktan feragat edilemeyeceği’ kaydedildi.

Açıklanan nedenlerle, tazminat ve izin alacaklarını hesaplamada taşeron dönemdeki hakların da hesaplanması gerektiğine işaret edilen kararda, şu ifadelere yer verildi:

“Davacıların sürekli işçi kadrosuna geçmeden önce 375 sayılı KHK’nin 23 ve 24’üncü maddelerinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarındaki çalışmalarının sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonraki çalışmaları ile birlikte değerlendirilmesi ve sözleşmenin sona ermesine bağlı haklar bakımından önceki dönem çalışma süresi de dikkate alınarak çalışma süresinin belirlenmesi gerekmektedir.“

Bu sözleşme, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozma iradesini ortaya koymasıyla sona erer.

Bu noktada fesih bildiriminin yani işçinin işten çıkarılmasının yazılı yapılıp yapılmama zorunluluğu ya da işten çıkarmada fesih sözcüğünün geçip geçmeme zorunluluğu zaman zaman kafa karışıklığına yol açabilen hususlardır.

Bütün bu hususlar, Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre; fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez.

Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Yani iş gelmeyeceğini sözlü olarak beyan eden işçi, takip eden günlerde işe gelmiyorsa bu noktada artık iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiği kabul edilecektir.

Bazen fesih, işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması veya otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir.

Yargıtay, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde bu durumu, ücretsiz izni kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir. (9. Hukuk Dairesi 2017/15110 E. , 2020/2319 K.)

Diğer yandan fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Somut uyuşmazlıkta dosya içeriğine göre, tanık anlatımları ve özellikle davacı tanığı Özgür’ün beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının iş akdini 22/08/2014 tarihinde eylemli olarak sona erdirdiği, iş akdinin sona erdiği tarih itibariyle hak edilip de ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğu ve bu nedenle davacı tarafından yapılan feshin haklı olduğu anlaşılmakla Bölge Adliye Mahkemesince kıdem tazminatına hükmedilmesi yerindedir. Ancak iş akdini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddi yerine, yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. (9. Hukuk Dairesi, 2019/1981 E., 2021/2355 K.)

Bilindiği gibi ihbar tazminatı, iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.

Gerekli şartların oluşması durumunda işverenin işçiye ya da işçinin işverene ihbar tazminatı ödemesi söz konusu olabilmektedir.

Peki iş sözleşmesini haklı bir nedene dayanarak fesheden işçi, işverenden ihbar tazminatı isteyebilir mi?

Örneğin askere giden ya da evlenen işçi, iş sözleşmesinin feshine bağlı olarak ihbar tazminatı isteyebilir mi? Ya da işveren, askere giden veya evlenen işçinin bu durumu önceden bildirmesini talep edebilir mi? Bildirmeyen işçisinden ihbar tazminatı talep edebilir mi?

Bu hususlar, Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2017/19239 Esas, 2018/19666 sayılı Kararında şöyle denilmektedir;

“İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.”

Sonuç itibariyle evlilik nedeniyle işten ayrılan işçi, bu durumu ihbar süresini dikkate alarak önceden işverene bildirmek zorunda değildir.

Aynı durum askerlik ve emeklilikte de geçerlidir. Ayrıca evlilik, askerlik ve emeklilikte ihbar süresine uyma zorunluluğu söz konusu olmadığı için taraflardan herhangi birinin ihbar tazminatı talep etme hakkı da bulunmamaktadır.

İş Kanunu’na göre, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

Yani iş sözleşmesini sona erdirecek olan taraf, bu durumu önceden karşı tarafa bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirimin ne kadar önceden yapılacağı da Kanunda, işçinin çalışma süresiyle orantılı olarak tespit edilmiştir.

İş Kanunu’na göre ihbar süreleri;

6 aydan az çalışılmışsa, 2 hafta
6 aydan 1,5 yıla kadar çalışılmışsa 4 hafta
1,5 yıldan 3 yıla kadar çalışılmışsa 6 hafta,
3 yıldan fazla çalışılmışsa 8 haftadır.

İş Kanunu ile belirlenen ihbar süreleri asgari süreler olup, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile bu süreler artırılabilir. Kadroya geçen taşeron işçilerin ihbar süreleri de 12 Nisan 2018 tarihli Toplu İş Sözleşmesi ile 1 hafta artırılmıştır. Buna göre;

6 aydan az çalışılmışsa 3 hafta
6 ay ile 1,5 arasında çalışılmışsa 5 hafta
1,5 yıl ile 3 yıl arasında çalışılmışsa 7 hafta
3 yıldan fazla çalışılmışsa 9 hafta ihbar süresi söz konusudur.

Öte yandan bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez. (9. Hukuk Dairesi 2017/15110 E. , 2020/2319 K.)

İHBAR SÜRESİ NE KADAR ARTIRILABİLİR? 

Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir ( Yargıtay 9.HD. 21.3.2006 gün 2006/109 E. 200 6/7052 K., 14.7.2008 gün 2007/24490 E, 2008/20203 K.).

EMEKLİLİK, ASKERLİK VE EVLİLİK GİBİ NEDENLERLE İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN İŞÇİ İHBAR TAZMİNATI İSTEYEBİLİR Mİ?

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Peki, İhbar Tazminatı Bölünebilir mi? İşveren, İhbar Tazminatını Eksik Öderse, Hiç Ödenmemiş Sayılır mı?

Bu konu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından 2017/15110 Esas., 2020/2319 sayılı Kararla açıklığa kavuşturulmuştur.

Söz konusu Karar’da şu hükme varılmıştır:

“Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde çalışmakta olan işçinin iş akdinin feshedileceği Diyarbakır 5. Noterliğinin 16/07/2014 tarih ve 172289 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirilmiş olup davacının 14 gün ihbar öneli bulunduğu belirtilmiştir. Davacı bunun üzerine uyulmayan ihbar öneli için davalıdan ihbar tazminatı talep etmiştir. Mahkemece hesaplamanın ihbar süresinin tamamı için yapılması gerekirken ihbar önelinin bölünmezliği kuralı ihlal edilerek 14 gün ihbar öneli düşülerek bakiyesi için ihbar tazminatı hesap edilip sonuca gidilmiştir.
Yukarıda da açıklandığı üzere ihbar önelinin bölünmesi yasal olmadığından işçinin kıdemine göre tabi olduğu sekiz haftalık ihbar tazminatının hesaplanıp buna göre karar vermesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.”

Sonuç olarak Yargıtay, ihbar süresi bölünerek ödenen ihbar tazminatını hiç ödenmemiş gibi saymış, ihbar süresinin bölünmesi yasal olmadığından işçinin ihbar tazminatının önceki ödemeyi dikkate alınmaksızın 8 hafta üzerinden yeniden hesaplanmasına hükmetmiştir.  

İşte O Yargıtay Kararı! 

9. Hukuk Dairesi         2017/15110 E.  ,  2020/2319 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan T.C. … Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde çalışmaya başladığı Eylül/2006 yılından iş sözleşmesinin işverence feshedildiği tarihe kadar davalı T.C. … Büyükşehir Belediye Başkanlığında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile sürekli işçi olarak çalıştığını, davacının en son çalıştığı diğer davalı, …Organizasyon Turizm Ltd. Şti işçisi olduğunu 04/09/2014 tarihli bildirim ile iş akdinin feshedildiğini, kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazandığını, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, 1.000,00 TL kıdem tazminatı ve 2.000,00 TL ihbar tazminatı alacağı olmak üzere toplam 3.000,00 TL alacağının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı … vekili davanın müvekkil idare aleyhine değil, yalnızca yükleniciler aleyhine ikame etmesinin hakkaniyete uygun olacağını, 5393 sayılı yasanın 67. Maddesi gereği 4734 sayılı yasa kapsamında ihale edilen işe ilişkin olarak yüklenicilerin müvekkil idare ile hizmet ilişkisi bulunduğunu, bu süreler içerisinde davacının yüklenicilerin emir ve talimatı altında işçi olarak çalıştığını, Belediyenin davacının işvereni olmadığını, davacı ile idare arasında 4847 sayılı İş Yasası’nın 8. Maddesindeki hükümler çerçevesinde, hiçbir şekilde iş akdi kurulmadığını, davacının Eylül 2006 – 04/09/2014 dönemleri arasında diğer davalı ile dava dışı yüklenici firmalarda çalıştığını herhangi bir alacağı da kalmadığını, davacının iş akdinin yüklenici tarafından haklı sebeple feshedildiğini, iş akdinin işveren tarafından haklı sebeple sona erdirilmesinin işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hak kazanmasına yasal bir engel olduğunu ve davacının belirli süreli iş akdiyle çalışmasından dolayı kıdem ve ihbar tazminatını hak etmediğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili , davacının müvekkili şirkette 01/03/2014 tarihinde çalışmaya başladığını ve 29/09/2014 tarihinde iş akdine diğer davalı T.C. … Büyükşehir Belediyesinin iş eksilişine gitmesi ve talebi doğrultusunda bildirimli olarak son verildiğini, davalı yana ihbar öneli fesih bildirimi Diyarbakır 5. Noterliğinin 16/07/2014 tarih ve 172289 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile gönderildiğini, 04/09/2014 tarihinde tebliğ edildiğini, akabinde ihbar öneli olan 14 günlük sürenin dolmasıyla 29/09/2014 tarihinde iş akdine son verildiğini, çalışma süresinin bir yıldan az olduğunu, bu sebeple kıdem tazminatı hakkı olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının ihbar tazminatı alacakları yönünden bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, davalı şirketin gönderdiği ihtarnameyle akdin feshedileceğini belirterek davacının 14 günlük ihbar önelinin olduğunu, günlük 2 saat iş arama izninin olduğunu bildirdiği, davacının çalışma süresine göre ihbar önelinin 8 hafta olması gerektiği, davacıya 2 hafta ihbar öneli kullandırıldığı anlaşıldığından davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, bilirkişi tarafından ihbar önelinin 2 haftasının verildiği bu nedenle 6 hafta eksik ihbar öneli verildiği belirtilerek 6 haftalık ihbar önelini hesaplanıp davacının ihbar tazminatı alacağının net 2.542,26 TL olduğunun belirtildiği, bilirkişinin 12/06/2015 havale tarihli raporunun gerekçeli ve denetime elverişli olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Kararı davacı vekili ile davalılardan T.C. … Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir. Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 21.3.2006 gün 2006/109 E. 200 6/7052 K., 14.7.2008 gün 2007/24490 E, 2008/20203 K.)

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Somut uyuşmazlık da davalı işyerinde çalışmakta olan işçinin iş akdinin feshedileceği Diyarbakır 5. Noterliğinin 16/07/2014 tarih ve 172289 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirilmiş olup davacının 14 gün ihbar öneli bulunduğu belirtilmiştir.
Davacı bunun üzerine uyulmayan ihbar öneli için davalıdan ihbar tazminatı talep etmiştir. Mahkemece hesaplamanın ihbar süresinin tamamı için yapılması gerekirken ihbar önelinin bölünmezliği kuralı ihlal edilerek 14 gün ihbar öneli düşülerek bakiyesi için ihbar tazminatı hesap edilip sonuca gidilmiştir.
Yukarıda da açıklandığı üzere ihbar önelinin bölünmesi yasal olmadığından işçinin kıdemine göre tabi olduğu sekiz haftalık ihbar tazminatının hesaplanıp buna göre karar vermesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İşçinin şirket WhatsApp grubuna attığı vedalaşma mesajının istifa olarak kabul edilip edilmeyeceği itilafa neden olmuş, konu 9. Hukuk Dairesi tarafından karara bağlanmıştır.

Dava konusu olay şöyle gelişmiştir:

İşçi, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücretinin talebiyle dava açmıştır.

İş Mahkemesi; tazminatsız fesih olgusunu ispata yönelik herhangi bir delil sunulmamış olması nedeniyle işçinin iş akdinin feshinin haksız olduğuna ve işçinin fazla mesai iddiasını ispatladığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

İşverenin itirazı üzerine konuyu görüşen Bölge Adliye Mahkemesi, İş Mahkemesi’nin kararında yazılı gerekçeler dikkate alınarak işverenin itirazını esastan reddetmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2021/11924 E., 2021/16153 sayılı Kararında; işçi tarafından şirket WhatsApp grubuna gönderilen mesajda şirket çalışanlarına yönelik olarak; “merhaba gülersan yağlama cihazlarındaki 14 yıllık çalışma hayatımı bitirmiş bulunmaktayım. herkes hakkını helal etsin” şeklindeki mesajına dikkat çekmiştir.  

Yargıtay, buna göre işçinin işten kendisinin ayrıldığının kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. İş Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, iş akdine haksız bir şekilde son verildiğinin kabulüyle verilen kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini kararını haksız bularak bozmuştur.

İşte O Karar

Karar İçeriği

9. Hukuk Dairesi         2021/11924 E.  ,  2021/16153 K.

“İçtihat Metni”

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : … 28. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkillerinin 27/12/2002 – 21/07/2016 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını; en son aylık net 2.802,00 TL ücret aldığını, ancak bordrolarda daha düşük gösterildiğini, işyerinde 1 öğün yemek verildiğini, yılda 1 maaş ikramiye ödendiğini ve araç tahsis edildiğini, hafta içi 5 gün 08:00 – 18:15 ve cumartesi 08:00 – 15:00 arasında çalışma olduğunu ancak bu süreleride aşan çalışmalar yapmak zorunda kaldığını; yarım saat ara dinlenmesi kullandırıldığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, belirsiz alacak davası açılamayacağını, fazla çalışma ücretinin zamanaşımına uğradığını; davacının müvekkilleri şirketin sahiplerinin dayısının oğlu olduğunu, akrabalık sebebiyle davacının kendisi ve ailesine yapılan ödemelerin şirketin değil, sahiplerin şahsi destekleri olduğunu, davacıya araç verildiğini, en son aylık 1.950,00 TL ücret ödendiğini; davacının müdür olarak kendi mesai saatlerini belirleme yetkisi olduğunu, fazla mesaiyi gerektirir bir iş de yapılmadığını ve satışların çoğunun mail üzerinden yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, dosya kapsamına tazminatsız fesih olgusunu ispata yönelik herhangi bir delil sunulmamış olması nedeniyle davacının iş akdinin feshinin haksız olduğu ve davacının fazla mesai iddiasını ispatladığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verildi.

İstinaf Başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, İlk Derece Mahkemesinin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile İlk Derece Mahkemesi kararında yazılı gerekçeler dikkate alınarak davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:
1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davacı iş akdine haksız olarak son verildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuş, davalı ise davacının kendi işini kurmak için istifa ederek işten ayrıldığını savunmuştur. Ancak dosya kapsamında bulunan işten ayrılma bildirgesi incelendiğinde davacının imzasının bulunduğu ve işten ayrılma nedeni olarak kod 3 (istifa) çıkış kodunun gösterildiği anlaşılmıştır. Ayrıca davacı tarafından şirket whatsApp grubuna gönderilen mesajda şirket çalışanlarına yönelik olarak “merhaba gülersan yağlama cihazlarındaki 14 yıllık çalışma hayatımı bitirmiş bulunmaktayım herkes hakkını helal etsin” şeklinde açıklama yapıldığı görülmüştür. Buna göre davacının işten kendisinin ayrıldığının kabulü gerekirken yazılı şekilde iş akdine haksız bir şekilde son verildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin hüküm altına alınması hatalı olup bozma nedenidir.

Sonuç :
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Bilindiği gibi, eğer işveren işçiyi işten çıkarıyorsa çalışanın kıdemine göre belirli bir süre öncesinden ihbar bildiriminde bulunması gerekir. Yani işveren, işçiye işten çıkarılacağını önceden haber vermekle yükümlüdür.

İhbar süreleri, İş Kanunu’na göre;

6 aydan az çalışılmışsa, 2 hafta
6 aydan 1,5 yıla kadar çalışılmışsa 4 hafta
1,5 yıldan 3 yıla kadar çalışılmışsa 6 hafta,
3 yıldan fazla çalışılmışsa 8 haftadır.
Bu ihbar süreleri, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleriyle artırılabilmektedir.

İşverenin bir diğer yükümlülüğü, bu ihbar süreleri içerisinde işçiye, yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini vermesidir.

İş arama izni, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 27. Maddesiyle düzenlenmiştir. Bu izin mesai saatleri içinde ve ücret kesintisi yapılmadan verilir. İş arama izninin süresi, günde 2 saatten az olamaz.

İŞÇİ ÇALIŞIRSA YÜZDE 100 ZAMLI ÜCRET ALIR!

İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa, o süreye ilişkin ücreti işçiye öder. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırırsa, işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde 100 zamlı öder.

İş hukukundan önemli bir yeri olan yeni iş arama izin, işçiyi mevcut işinden ayrılmadan yeni iş hayatına hazırlama amacına dönüktür. Böylece ihbar süresi sonunda işten ayrılacağını bilen işçi, bu süre içinde başka bir iş yeri ile anlaşabilecek, mevcut işinden ayrıldıktan sonra boşta kalmayacaktır.

İŞ ARAMA İZNİ, İŞ SÖZLEŞMESİ İLE ORTADAN KALDIRILAMAZ

Zira kişilerin işsiz kalmasının etkisi, yalnızca kendi hayatlarıyla sınırlı değildir. Bireylerin çalışma hayatından koparak işsiz kalması, aile hayatını, sosyal hayatı, sosyal güvenlik kurumlarını ve nihayetinde ekonominin genelini etkilemektedir.

Bu nedenle Yargıtay içtihatlarında, ihbar süresi içinde işçiye verilmesi gereken iş arama izni, kamu düzenini ilgilendiren nitelikte kabul edilmiştir. Bu yönüyle de işverenin, bu yükümlüğünü azaltan ya da tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümlerinin geçersiz olacağı kabul edilmiştir.

İŞ ARMA İZNİ EN AZ GÜNDE 2 SAATTİR!

Yeni iş arama süresinin günde 2 saatten az olamayacağı kurala bağlanmışken bu süre asgarî olup, işverence daha fazla verilmesi mümkündür. İş sözleşmesi yada toplu iş sözleşmesiyle de daha fazla iş arama süresi kararlaştırılabilir.

İş arama izni, ancak işçinin isteği ile toplu olarak kullandırılabilir. İşçinin bu konudaki talebini işverene önceden bildirmesi ve iş arama izni toplamını işten ayrılacağı günden önceki günlere karşılık gelecek şekilde ayarlaması şarttır. İşçinin usulüne uygun toplu kullanma talebini işverenin kabulü zorunludur.

İŞ ARAMA İZNİNİN KULLANILMA SAATİNİ İŞVEREN BELİRLER!

İş arama izninin ne zaman kullanılacağını ise işveren belirler. İşçinin kendiliğinden bu izni kullandığını belirterek ayrılması doğru değildir. Yani işçi, mesai saatinin herhangi bir diliminde, “ben iş arama iznimi kullanıyorum ya da iş aramaya gidiyorum” diyerek işyerini terk edemez. Çünkü ihbar süresi içinde işçinin iş görme borcu eksiksiz devam etmektedir.

Yasal düzenlemenin amacına bakıldığında; işten ayrılacak olan işçiye “yeni iş bulması için” fırsat sağlamak olduğu açıktır. İş arama izni, dinlenme hakkı değildir. Bu hakkını kullanmayan işçi, işten ayrıldıktan sonra hak iddia edemez.

Ayrıca İş Kanunu’nun 17. maddesine göre işveren, ihbar süresine ait ücreti peşin vererek iş sözleşmesini feshedebilir. İşçinin iş sözleşmesinin ihbar ücretinin peşin ödenerek feshedilmesi halinde, yeni iş arama izin ücreti istenemez. Zira iş arama izni, ihbar süresinin bir parçasıdır.

Ayrıca ihbar sürelerine uyulmadan iş sözleşmenin işverence usulsüz feshedilmesi halinde de işçi, iş arama izni veya ücretini isteyemez. İhbar süresi kullandırılmamışsa, ihbar tazminatı hakkı saklıdır ancak ayrıca iş arama izin ücreti talep edilemez.

Bir diğer ifadeyle, işyerinde işlediği bir suçtan dolayı gözaltına alınan ya da tutuklanan işçi bu nedenlerle işe devamsızlığı, ihbar süresini aşarsa işverenin işçiyi işten çıkarma hakkı vardı.

Peki bu durumda işverenin işçiye kıdem tazminatı ödemesi gerekir mi? İşyeri dışındaki bir suçtan tutuklanan işçiyi ihbar süresi sonunda işten çıkaran işveren, ihbar tazminatı öder mi?

Bu hususların açıklığa kavuşturulduğu Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2017/10971 E, 2019/7242 sayılı Kararına konu olan somut olay şöyle gelişmiştir:

1997 yılında Tıp Fakültesinde ihaleyi alan değişik şirketlere bağlı olarak hasta bakıcı ve temizlik elemanı olarak asgari ücretle işe başlayan işçi, 23.11.1998 – 25.07.2000 yılları arası askerlik hizmeti hariç kesintisiz olarak 14.10.2011 tarihine kadar çalışmış, işyeri ile alakası olmayan bir suçtan dolayı 14.10.2011 tarihinde tutuklanmıştır. İşçi, 26.01.2012 tarihinde tahliye edilirken 12.12.2011 tarihinde de çıkışının verildiğini, tahliye edildikten sonra işyerine geldiğini ancak tutuklu kaldığı süre nedeniyle işe alınmadığını ve tazminatsız olarak iş adinin feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı talebiyle dava açmıştır.

Konuyu değerlendiren Yargıtay, şu hükme varmıştır:

“4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (IV) numaralı bendinde işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması üzerine devamsızlığın aynı Kanunun 17. maddesinde sözü edilen bildirim süresini aşması durumunda, işverenin derhal fesih hakkı olduğu hükme bağlanmıştır. İş akdini Kanunun değinilen 25/IV maddesi uyarınca fesheden işverenin, kıdem tazminatı ödemesi gerekir ise de işverenin bu durumda bildirim şartına uyma ve ihbar tazminatı yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Madde düzenlemesinden amaç, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması üzerine önel içinde tahliye olması halinde mazerete dayanan bu durum nedeni ile iş ilişkisinin devamının sağlanmasıdır. Ancak tutukluluk bildirim süresini geçmiş ise işverene derhal fesih hakkı vermektedir. 

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 14/10/2011 tarihinde tutuklanmış olması nedeniyle 12/12/2011 tarihinde sonlandırılmış, tutukluluk süresi 26/01/2012 tarihine kadar devam etmiştir. Davacının bu devamsızlığı yukarıda belirtilen hüküm uyarınca 8 haftalık önel süresi olan 56 günü geçmektedir.

Davacının tutukluluğu bildirim süresini aştığına göre işverenin feshi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/IV. maddesi uyarınca haklı nedene dayansa da davacı kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. Bu nedenle kıdem tazminatı talebinin kabulü yerine yerinde olmayan gerekçeyle reddi hatalıdır.”

Sonuç olarak Yargıtay, işyeri dışındaki bir suçtan tutuklanan işçinin iş sözleşmesinin, ihbar süresi sonunda işveren tarafından feshedilebileceğini, bu fesihte işverenin kıdem tazminatı ödemesi gerekirken ihbar tazminatı yükümlülüğü bulunmayacağını karara bağlamıştır.  

Yargıtay’ın tanımlamasına göre Kıdem Tazminatı; işverene ait bir ya da birkaç iş yerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve iş yerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde ödenen toplu paraya verilen isimdir.

1475 sayılı Yasanın 14. üncü maddesine göre; kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait iş yerinde en az 1 yıl çalışması gerekir. İşçinin iş yerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. (22. Hukuk Dairesi 2020/2587 E. , 2020/8660 K.)

KIDEM TAZMİNATINA ESAS SÜRE NE ZAMAN BAŞLAR?

İş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

RAPORLU SÜRE KIDEM TAZMİNATINDA DİKKATE ALINIR MI?

İşçinin iş yerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIDA OLDUĞU SÜRELER KIDEM TAZMİNATI HESABINA DAHİL EDİLİR Mİ?

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

Grev ve lokavtta geçen süreler de kıdem süresine eklenemez.

Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.

KIDEM, İHBAR VE YILLIK İZİN ÜCRETİNE İŞLETİLECEK FAİZ ORANLARI NE KADAR OLMALIDIR?

Vaktinde ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretine uygulanacak faiz oranı da önemli bir husustur.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi  2020/2587 Esas ve 2020/8660 sayılı güncel Kararıyla, vaktinde ödenmeyen kıdem, ihbar ve yıllık izin ücretine uygulanacak faiz oranlarını belirlemiştir.

Karardaki hüküm şu şekildedir:

“Kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda ödenmesi gereken faiz mevduata uygulanan en yüksek faizdir. İhbar tazminatı bakımından uygulanması gereken faiz oranı değişen oranlara göre yasal faiz olmalıdır. Bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde faklı bir faiz türü öngörülmüşse, yasal faizin altında olmamak kaydıyla kararlaştırılan faiz uygulanır. Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir. O halde, izin ücreti için uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır. Dosya içeriğine göre; Mahkemece ihbar tazminatı ve izin alacağına yasal faiz yerine bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanması isabetli olmamıştır.”

Dolayısıyla Yargıtay; kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda mevduata uygulanan en yüksek faizin işletileceğine hükmetmiştir.

Ancak ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretine ise mevduata uygulanan en yüksek faiz yerine yasal faizin uygulanabileceğine karar vermiştir.

İşte O Yargıtay Kararı!  

Buna göre; işyerinin veya bir bölümünün devrinde, devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür.

Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren 2 yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren, kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur.

1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz.

O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.            

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır.

Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Yargıtay’ın tanımlamasına göre; işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık  işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya ‘kıdem tazminatı’ denilmektedir.

Kıdem tazminatının şartları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir 1 yıl çalışmış olması gerekir. En az 1 yıllık çalışma koşulu, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, 1 yıllık sürenin başlangıcıdır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. Ancak işçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin ise kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. Grev ve lokavtta geçen süreler, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.

Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir. İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir. (9. Hukuk Dairesi 2014/30587 E., 2016/3747 K.)

Ayrıca işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş sözleşmesinin, Kanun’da öngörülen şekillere uygun olarak sona ermesi gereklidir. Ancak uygulamada, işçiye çalışırken de kıdem tazminatı adı altında ödeme yapıldığı bilinmektedir.

Peki işçiye çalışırken ödenen kıdem tazminatı, iş sözleşmesinin emeklilik, vefat, evlilik gibi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi durumunda nasıl dikkate alınmalıdır?

Bu husus, Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihatlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre; İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. (9. Hukuk Dairesi 2014/30587 E., 2016/3747 K.)

Yargıtay’ın konuya ilişkin birkaç örnek ile kararı şu şekildedir:

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/23616 E. , 2019/15791 sayılı Kararında şöyle denilmektedir:

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı şirket temyiz aşamasında davacıya 27.12.2011 tarihinde 1.220,00 TL kıdem tazminatı, 770,00 TL ihbar tazminatı ödemesi yapıldığını belirterek ödeme belgesi sunmuş ve bu ödemelerin mahsup edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ödeme itirazı her aşamada dikkate alınacağından çalışırken işçiye yapılan kıdem ve ihbar tazminat ödemesi avans niteliğinde olup ödeme tarihinden sözleşmenin feshi tarihine kadar olan dönem için yasal faiz işletilerek bu miktarın da mahsubu gerekir.”

Yine 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/9785 E., 2019/7979 sayılı Kararındaki hüküm şu şekildedir: 

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında  yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

Somut uyuşmazlıkta; 01.10.1998- 01.10.2013 tarihleri arasında temizlik işçisi olarak davalı kurumda kayden alt işveren şirketler nezdinde çalışan ve emekliliğe hak kazanan davacının iş sözleşmesi devam ettiği sırada … Basım Yayım Paz. İnş. San. ve Tic. Aş tarafından 12.02.2004 tarihinde 4 yıl 10 ay 22 gün karşılığı kıdem tazminat bordrosu ile 960.641.875 lira ödendiği anlaşılmaktadır. Çalışırken işçiye yapılan kıdem tazminat ödemesi avans niteliğinde olup ödeme tarihinden sözleşmenin feshi tarihine kadar olan dönem için yasal faiz işletilerek bu miktarın mahsubu gerekir. Oysa hükme esas alınan bilirkişi raporunda ödeme yapıldığı belirtilen tarihler (4 yıl 10 ay 22 gün) davacının kıdem tazminatına esas alınan hizmet süresinden mahsup edilerek hatalı şekilde yapılan hesaplama üzerinden hüküm kurulmuştur.

Yukarıda işaret edilen Dairemiz uygulaması gereği davacıya iş sözleşmesi devam ederken yapılan bu ödeme yasal faizi ile birlikte, iş sözleşmesi sona erdikten sonra yapılan ödeme ise faizsiz olarak hesaplanarak tüm çalışma dönemi üzerinden hesaplanacak olan kıdem tazminatından mahsup edilmeli, kararı temyiz eden yönünden usulü kazanılmış hak ilkesi dikkate alınarak karar verilmelidir. Hatalı bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/14184 E., 2018/15821 sayılı bir başka Kararında ise şu hükme varılmıştır:

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

 Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi devam ettiği sırada ihbar olunan asıl işveren … Belediyesi tarafından davacıya 10.02.2010 tarihinde 1.760,32 TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı anlaşılmış olup yukarıda işaret edilen Dairemiz uygulaması gereği davacıya yapılan bu ödeme ve yasal faizinin hesaplanan kıdem tazminatı alacağından mahsubu gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.06.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

9. Hukuk Dairesi’nin 2015/21647 E., 2018/17569 sayılı Kararında ise şöyle denilmektedir:

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır.  İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin Kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.”

SONUÇ

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi, iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesiyle mümkündür. Dolayısıyla çalışmaya devam eden/iş sözleşmesi aktif olan işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz. Buna rağmen işçilere, çeşitli nedenlerle çalışırken kıdem tazminatı ödenmesi, çalışma hayatının bir gerçeğidir. Ancak yapılan bu ödemeler, o döneme ilişkin işverenin kıdem tazminatı yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır.

Yukarıda bazı örneklerine yer verdiğimiz Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; işçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğindedir. İşçinin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi durumunda; çalışılan tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmeli, kalan miktar işçiye ödenmelidir.

Bu durumda memur olmak isteyen işçi, kamu işçiliği görevini istifa ile sonlandırmaktadır.

Memuriyete geçmek için istifa eden işçinin, işçilik süresi için kıdem tazminat alıp alamayacağı Yargıtay tarafından açıklığa kavuşturulmuştur.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/16617 E. , 2019/19951 sayılı Kararında şu hüküm yer almaktadır:

“İşyerinde işçi statüsünde çalışmakta olan ve kendi isteği ile ayrılarak bir kamu kurumunda memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan işlemin prosedür gereği olduğundan söz edilemez. İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da bu doğrultudadır. (Yargıtay H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/ 9-586 esas, 2008/ 633 karar; 28.11.2007 gün 2007/ 9-814 esas, 2008/ 896 karar).”

22. Hukuk Dairesi bu kararında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarına da atıf yaparak memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmak amacıyla ve kendi isteği ile görevinden ayrılan işçinin işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacağına hükmetmiştir.

9. Hukuk Dairesi’nin 2015/15542 E., 2017/17619 sayılı Kararında ise şu hüküm yer almaktadır:

“Davacı asilin duruşmadaki beyanı ve taraf tanıklarının açıklamalarına göre iş akdinin davacı işçi tarafından memuriyete geçiş nedeniyle sonlandırıldığı sabittir. Bu durumda davalı işverenin hiç ödememesi gerekirken iyi niyetle ödediği kıdem ve ihbar tazminatlarının eksik ödendiğinden bahsedilemez. Bu itibarla davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalıdır.”

Yine 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/2011 E., 2019/6783 sayılı Kararında şöyle denilmektedir:

“Ayrıca dinlenen tanık beyanları ile davacının işten ayrılma sebebinin memuriyete geçiş olduğu da ortaya çıkmıştır. Mahkemece, memuriyete geçişin haklı neden olarak düzenlenmediği gözetilerek davacının şartları bulunmayan kıdem tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.”

Dolayısıyla Yargıtay, memuriyete geçiş nedeniyle istifa eden kamu işçisinin bu eyleminin, daha iyi şartlarda çalışmak amacıyla yapılan bir tercih olduğu ve bir zorunluluktan doğmadığı gerekçesiyle işçi olarak çalıştığı kurumdan işçilik hizmetine ilişkin kıdem tazminatı alamayacağına hükmetmektedir. 

MEMURİYETTEN EMEKLİ OLURKEN İŞÇİLİK DÖNEMİ İÇİN KIDEM TAZMİNATI ÖDENİR Mİ?

Peki kamu işçiliğinden ayrılıp memuriyete geçen ve memur olarak emekli olanlar için, kamu işçisi olarak çalıştığı ve kıdem tazminatı alamadığı dönem, hizmet birleştirilmesi yoluyla SGK emekli ikramiyesinde dikkate alınır mı?  

Bu konuda Kamu Denetçiliği Kurumu’nun önemli bir kararı sözkonusudur.

KDK’nın “Kamuda işçi statüsünde geçen sürelere emekli ikramiyesi ödenmesi talebi hakkındadır.” başlıklı kararına konu olan somut olay şu şekildedir:

Adıyaman Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğünde Teknisyen olarak görev yapan başvurucu; 29/09/2018 tarihinde emekliye ayrıldığını, 4/1-a bendi kapsamında geçen çalışma sürelerinin emekli aylık ve ikramiyesinde değerlendirilmediğini belirterek hizmetlerinin dikkate alınarak aylık ve ikramiyelerinin düzeltilmesi talebinde bulunmuştur.

Bu kişinin emeklilik sicil dosyasının tetkikinde;

 –          Emekli ikramiyesine esas hizmet süresinin tespitinde Tapu Müdürlüğünde 01/02/1980-30/10/1980 tarihleri arasında geçen (270) gün, Sanayi A.Ş’de 02/11/1983-01/12/1983 tarihleri arasında geçen (29) gün, Adıyaman Valiliğinde 01/05/1986-30/05/1986 tarihleri arasında geçen (30) gün, ‘da 15/10/1987- 05/02/1988 tarihleri arasında geçen (103) gün, Tekstil’de 11/01/1990-30/09/1990 tarihleri arasında geçen (247) gün ve Adıyaman Belediye Başkanlığında 09/09/1991-15/07/1992 tarihleri arasında geçen (276) gün hizmet olmak üzere 4/1-a bendi kapsamında toplam (874) gün hizmetinden, kamu kurumlarında geçen sürelerin kıdem tazminatı ödenmesine hak kazandıracak şekilde sona ermemesi sebebiyle (1 yıldan az olması sebebiyle) ve özel sektör iş yerlerinde geçen sürelerin ise 5434 veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerine tabi olarak bu Kanuna tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda geçmemesi nedeniyle hesaba katılmadığı,

 –          4/1-a bendi kapsamında geçen bu hizmetlerin emekli aylığı bağlanmasında dikkate alındığı ancak emekli ikramiyesine esas sürelerin ise dikkate alınmadığı, dolayısıyla yalnızca borçlanmış olduğu askerlik hizmet süresi dahil ikramiye ödenmesine esas 27 yıl 11 ay hizmetin (27) tam yılına karşılık ikramiye tahakkuk ettirildiği görülmektedir.

KDK’nın değerlendirmesinde;

Birleştirilmiş hizmet süreleri üzerinden aylık bağlanan sigortalıların kamu kurumlarında geçen hizmet sürelerine emekli ikramiyesi ödenirken; 5434 sayılı Kanun, 5510 sayılı Kanunun 4/1-(c) bendi veya Geçici 4 üncü maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında geçen sürelerinin kıdem tazminatına hak kazanma şartlarına uygun olarak; 657 Kanunun sözleşmeli personel statüsü kapsamında geçen sürelerinin ise iş sonu tazminatına veya aynı mahiyette bir ödemeye hak kazanma şartlarına uygun olarak sona ermesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bir başka ifade ile memuriyetten emekli olanların, 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak geçen hizmet sürelerine emekli ikramiyesi ödenebilmesi için iş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermesi gerektiği belirtilmektedir.

Buna göre; memuriyetten emekli olan kişilerin kamu işçiliğinde geçen süreleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinde belirtilen kıdem tazminatına hak kazanma şartlarına uygun olarak sona ermiş olması şartıyla SGK emekli ikramiyesi ödeneceği ifade edilmektedir.

Dolayısıyla KDK’nın kararında; başvuruya konu olan işçinin kamuda işçi statüsünde geçen sürelerin kıdem tazminatına hak kazanmak için aranan en az 1 yıl şartını karşılamadığından emekli ikramiyesi ödenmemesinin hukuka aykırı olmadığı, ancak memuriyetten emekli olan kişilerin kamu işçiliğinde geçen süreleri için iş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinde belirtilen kıdem tazminatına hak kazanma şartlarına uygun olarak sona ermiş olması şartıyla SGK emekli ikramiyesi ödeneceği ifade edilmektedir.