Kıdem Tazminatı; işverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde ödenen toplu paraya verilen isimdir.

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir. Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120. inci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14. üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az 1 yıl çalışması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az 1 yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az 1 yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, 1 yıllık sürenin başlangıcıdır.

Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az 1 yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer.

Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır. (Yargıtay 9.HD. 2008/18826 E, 2008/14859 K).

Yine Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir.

İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir. (Yargıtay HGK. 09.04.2004 gün 2004/9-339 E, 2004/357 K.)

Kıdem tazminatı ödemesine esas sürenin tespiti, zaman zaman kafa karışıklığına yol açan hususlardan biridir.

Özellikle uzun süreli istirahat raporlarının Kıdem Tazminatı hesabında nasıl dikkate alınacağı üzerinde durulması gereken bir konudur.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2015/20651 E., 2017/28407 sayılı Kararında, çalışılmayan sürelerin ve uzun süreli raporların kıdem tazminatı hesabında nasıl dikkate alınacağı örnekli şekilde izah edilmiştir.

Buna göre;

• İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir.

• İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı ise kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

• İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de kıdem süresinden sayılmamalıdır.

• Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

• 2822 sayılı Yasanın 42. inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez.

• Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.

Yargıtay’ın söz konusu kararında şöyle denilmiştir:

“Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hizmet süresinin 15.05.2004-16.01.2013 tarihleri arası olduğu ve raporun bittiği tarih 28.07.2013 tarihi iş akdinin fesih tarihi kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

İlke kararına göre davacının raporlu olduğu sürenin ihbar öneli + 6 haftaya tekabül eden kısmının hizmet süresine dahil edilmesi gerekir.

Davacının TİS 18. maddesine göre ihbar öneli 8×7 +10 gün olmakla=66 gün+6×7=42 gün ilavesiyle toplam 108 günlük sürenin kıdem tazminatına esas süreye eklenmesi gerekir.”

Sonuç olarak Yargıtay’ın bu kararında; uzun süreli raporun kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmasında, Toplu İş Sözleşmesiyle artırılan ihbar süresi dikkate alınmış, 8 haftalık ihbar süresine TİS’ten gelen 10 günlük süre eklenmiş, ardından bu süreye 6 haftalık süre eklenerek bir defada alınan uzun süreli istirahat raporunun ne kadarının kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacağı bulunmuştur.

İşçilerin bu haklarından biri de süt iznidir. 

İşçi anne; çocuğu 1 yaşına gelinceye kadar günde 1,5 saat süt izni hakkına sahiptir.

Bu husus, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. Maddesinde şu şekilde yer almıştır:

“Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.”

65. madde ile de ayrıca işçinin süt izninde geçirdiği sürelerin günlük çalışma süresinden sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı gibi süt izni, ücretli bir izindir. Dolayısıyla süt iznini kullanan işçinin ücretinden herhangi bir kesinti yapılamaz.

Kanun gereği, kadın işçilere çocuklarını emzirmeleri için günde 1,5 saat süt izni verilmesi, işverenin inisiyatifinde olan bir durum da değildir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 74/7. fıkrası uyarınca da bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağının işçi tarafından belirlenecektir. 

Ayrıca süt izninin, toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesiyle işçi lehine olmak üzere artırılabilmesi mümkündür.

Peki süt izni kullandırılmaması durumunda işçi için nasıl hak söz konusu olacaktır?

Bu husus, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2015/12878 E., 2016/17527 sayılı Kararında şu şekilde yer almaktadır:

“Dolayısıyla, yasa uyarınca kadın işçilere çocuklarını emzirmeleri için günde bir buçuk saat (aksi yönde ve fakat işçi lehine olmak üzere taraflar arasında süre düzenlemesi yapılabileceği gibi) süt izni verilmesi hususu işverenin inisiyatifinde olan bir durum olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74/7. fıkrası uyarınca da bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağının işçi tarafından belirleneceği hüküm altına alınmış olup, işçinin süt izni kullanması gerektiği halde bu iznin kullandırılmaması durumunda, kullandırılmayan sürenin tespiti ile % 50 zamlı ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğinin kabulü Anayasanın 50/2. maddesine ve amaçsal yorum benimsemek suretiyle 4857 sayılı Kanun’un ruhuna daha uygun düşeceğinden hükmün bozulması gerekmiştir.”

Dolayısıyla işçiye süt izninin kullandırılmaması durumunda, kullandırılmayan süreler için yüzde 50 zamlı ücret ödenmesi gerekir.

Diğer bir ifade ile Yargıtay’ın kararları, işçiye süt izni kullandırılmaz ise bu sürenin ücretinin yüzde 50 zamlı olarak ödenmesi gerektiği yönündedir.

AYM, işçinin fazla çalışma ücretinin ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali anlamına geleceğine karar verdi. 

Anayasa Mahkemesi’nin kararına konu olan olay şöyle gelişti:

Bir bankanın Mersin Şubesinde gişe görevlisi olarak çalışmaya başlayan işçinin sözleşmesine, “Çalışan, İşverence gerekli görüldüğü takdirde yasal sınırlar içinde fazla çalışma yapmayı kabul ve taahhüt eder. Bu fazla çalışmalara ilişkin ücret Çalışanın asıl ücretinin içerisindedir.” şeklinde bir madde konuldu.

Yaklaşık 7 yıl boyunca bankada çalışan işçinin görevi, İşveren tarafından 29 Mayıs 2015 tarihinde tek taraflı olarak sonlandırıldı.

İşçi, Mersin İş Mahkemesine dava açarak kıdem ve ihbar tazminatları ile ücrete dönüşen yıllık izin alacağının eksik ödendiğini, fazla çalışma ücretinin ise hiç ödenmediğini belirtmiştir. Eksik ödenen işçilik alacaklarının yasal faiziyle birlikte işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İş Mahkemesi 22/2/2018 tarihinde davayı kabul ederek bilirkişi raporunda eksik ödendiği saptanan kıdem ve ihbar tazminatı ile kullanılmayan yıllık iznin ücretinin ve 5.867.93 TL fazla çalışma ücretinin başvurucuya ödenmesine hükmetmiştir.

Kararın gerekçesinde işveren tarafından iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedilmesi sebebiyle başvurucunun kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı belirtilmiştir.

Kararda; taraflar arasındaki sözleşmede fazla çalışma ücretinin asıl ücrete dâhil olduğu belirtilmiş ise de 4857 sayılı Kanun’un 41, maddesinin yedinci fıkrası ile 6/4/2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği‘nin (Yönetmelik) 9. maddesi uyarınca fazla çalışma yaptırmak için işveren tarafından işçiden her yıl başında onay alınması gerektiği ifade edilmiştir.

İşçinin sözleşmeyle rıza gösterdiği fazla çalışmanın sadece ilk yıl geçerli olduğuna işaret eden İş Mahkemesi, işverenin devam eden yıllarda başvurucudan onay aldığını ispatlayamadığı sonucuna ulaşmıştır. İş Mahkemesi bilirkişi raporunda yüzde otuz hakkaniyet indirimi uygulanarak yapılan hesaplamanın isabetli olduğunu vurgulamak suretiyle işçiye 5.867.93 TL fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiğini belirtmiştir.

İşverenin itirazı üzerine konu Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin önüne gelmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi, 25/07/2017 tarihinde yürürlüğe giren yönetmelik değişikliğiyle işçiden her yıl fazla mesai onayı alınması uygulamasının kaldırıldığını belirterek bu gerekçe İş Mahkemesi’nin işçi lehine kararını bozmuştur.

AYM’nin değerlendirmesine göre Bölge Adliye Mahkemesi kararında açıklık bulunmasa da işçinin hizmet sözleşmesindeki onayının fazla çalışma için asıl ücreti dışında ayrıca ücret talep edilmemesini de içerdiği kabulünden hareket edildiği görülmüştür.

Konu bireysel başvuru kapsamında Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelmiştir. 

Anayasa Mahkemesi şu değerlendirmeyi yapmıştır: 

“Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı, malikin fazla çalışma ücretinden feragat etmesini kural olarak yasaklamamaktadır. Dolayısıyla işçinin fazla çalışmasının karşılığının asıl ücretine dâhil olduğunu iş sözleşmesinde kabul etmiş olmasına dayanılarak lehine fazla çalışma ücretine hükmedilmemesi kural olarak Anayasa’nın 35. maddesini ihlal etmez. Ancak işçinin fazladan çalıştırılmasının kanuna uygun olmadığı hâllerde önceden verilmiş rızanın varlığından hareketle fazla çalışma ücretinden feragat edildiği çıkarımı yapılamaz. Zira feragatin geçerli olabilmesi için feragat iradesinin açık olmasının ve sonuçlarının kişi yönünden makul olarak öngörülebilir bulunmasının yanında asgari usul güvencelerinin de sağlanmış olması, ayrıca haktan feragat edilmesini meşru olmaktan çıkaran üstün bir kamu yararının bulunmaması gerekir.

Kanun koyucu ve -kanunun verdiği yetkiye dayanarak- idari organlar, işveren karşısında nispeten zayıf konumda bulunan işçinin menfaatlerinin korunması amacıyla birtakım emredici hükümler sevk etmiştir. Bu bağlamda 4758 sayılı Kanun’un 41. maddesinin yedinci fıkrasında işçinin rızası bulunmadan fazla çalıştırılması kesin olarak yasaklanmıştır. Ayrıca çıkarılan ikincil düzenlemelerle fazla çalışma onayının her yılın başında ve yazılı olarak alınması zorunluluğu getirilmiştir. Onayın her yılın başında alınma zorunluluğu öngören mevzuat hükmü 25/8/2017 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. Buna göre 25/8/2017 tarihinden önceki mevzuat dikkate alındığında işçinin yılın başında onayı alınmadan fazla çalıştırılmasının emredici kurallara aykırılık teşkil edeceği anlaşılmıştır.

Somut olayda başvurucu, onayın her yılın başında alınmasının zorunlu olduğu dönemde -1/4/2008-29/5/2015 tarihleri arasında- fazla çalıştırılmıştır. Dolayısıyla anılan dönemde yürürlükte bulunan mevzuata göre başvurucunun ilk yıl dışındaki fazla çalışmaları emredici hükümlere aykırılık teşkil etmiştir. Başvurucunun ücret talep etmeksizin fazla çalışmaya rıza gösterdiği kabul edilse bile bu rızanın emredici hükümlere aykırı olarak gerçekleştirilen fazla çalışmayı da kapsadığı söylenemez. Emredici hükümlere aykırı olarak fazladan çalıştırılan kişinin fazla çalışma ücretinden feragat etmesi işçi menfaatlerinin korunmasındaki üstün kamusal yararla çelişmektedir.

Bölge adliye mahkemesi kararındaki yaklaşım başvurucunun fazla çalıştırıldığı dönemde yürürlükte olan mevzuata göre onay şartının bulunduğunu gözardı etmektedir. 25/8/2017 tarihinde yürürlüğe giren mevzuat fazla çalışma için iş sözleşmesi imzalanırken verilen onayı yeterli görmekte ise de geçmişte her yılın başında onay alınmadan gerçekleştirilen fazla çalışmaları hukuki hâle getirmemektedir. Bölge adliye mahkemesinin bu yorumu öngörülebilir olmadığı gibi iş hukukunun emredici hükümlerine aykırı olarak çalıştırılmaktan doğan haklardan feragat edildiğinin kabul edilmesinin kamu yararıyla çeliştiği gerçeğini de hesaba katmamaktadır.

Sonuç olarak Bölge Adliye Mahkemesinin başvurucunun iş sözleşmesindeki feragatinin mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olarak çalıştırılması karşılığında elde ettiği hakları da kapsadığı yorumunun öngörülebilir olmadığı kanaatine varılmıştır. Bölge adliye mahkemesinin ağır hata teşkil eden bu değerlendirmesi başvurucunun ölçüsüz bir külfete maruz bırakılmasına ve işveren ile işçinin menfaatleri arasında ciddi bir dengesizliğin oluşmasına yol açmış, bu nedenle devletin Anayasa’nın 35. maddesinin öngördüğü pozitif yükümlülüklerin ihlal edilmesi sonucunu doğurmuştur.

Anayasa Mahkemesi, açıklanan bu gerekçelerle fazla mesai alacağı Bölge Adliye Mahkemesi tarafından reddedilen işçinin mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Yargıtay’ın tanımlamasına göre; işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık  işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya ‘kıdem tazminatı’ denilmektedir.

Kıdem tazminatının şartları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir 1 yıl çalışmış olması gerekir. En az 1 yıllık çalışma koşulu, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, 1 yıllık sürenin başlangıcıdır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. Ancak işçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin ise kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. Grev ve lokavtta geçen süreler, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.

Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir. İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir. (9. Hukuk Dairesi 2014/30587 E., 2016/3747 K.)

Ayrıca işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş sözleşmesinin, Kanun’da öngörülen şekillere uygun olarak sona ermesi gereklidir. Ancak uygulamada, işçiye çalışırken de kıdem tazminatı adı altında ödeme yapıldığı bilinmektedir.

Peki işçiye çalışırken ödenen kıdem tazminatı, iş sözleşmesinin emeklilik, vefat, evlilik gibi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi durumunda nasıl dikkate alınmalıdır?

Bu husus, Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihatlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre; İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. (9. Hukuk Dairesi 2014/30587 E., 2016/3747 K.)

Yargıtay’ın konuya ilişkin birkaç örnek ile kararı şu şekildedir:

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/23616 E. , 2019/15791 sayılı Kararında şöyle denilmektedir:

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı şirket temyiz aşamasında davacıya 27.12.2011 tarihinde 1.220,00 TL kıdem tazminatı, 770,00 TL ihbar tazminatı ödemesi yapıldığını belirterek ödeme belgesi sunmuş ve bu ödemelerin mahsup edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ödeme itirazı her aşamada dikkate alınacağından çalışırken işçiye yapılan kıdem ve ihbar tazminat ödemesi avans niteliğinde olup ödeme tarihinden sözleşmenin feshi tarihine kadar olan dönem için yasal faiz işletilerek bu miktarın da mahsubu gerekir.”

Yine 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/9785 E., 2019/7979 sayılı Kararındaki hüküm şu şekildedir: 

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında  yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

Somut uyuşmazlıkta; 01.10.1998- 01.10.2013 tarihleri arasında temizlik işçisi olarak davalı kurumda kayden alt işveren şirketler nezdinde çalışan ve emekliliğe hak kazanan davacının iş sözleşmesi devam ettiği sırada … Basım Yayım Paz. İnş. San. ve Tic. Aş tarafından 12.02.2004 tarihinde 4 yıl 10 ay 22 gün karşılığı kıdem tazminat bordrosu ile 960.641.875 lira ödendiği anlaşılmaktadır. Çalışırken işçiye yapılan kıdem tazminat ödemesi avans niteliğinde olup ödeme tarihinden sözleşmenin feshi tarihine kadar olan dönem için yasal faiz işletilerek bu miktarın mahsubu gerekir. Oysa hükme esas alınan bilirkişi raporunda ödeme yapıldığı belirtilen tarihler (4 yıl 10 ay 22 gün) davacının kıdem tazminatına esas alınan hizmet süresinden mahsup edilerek hatalı şekilde yapılan hesaplama üzerinden hüküm kurulmuştur.

Yukarıda işaret edilen Dairemiz uygulaması gereği davacıya iş sözleşmesi devam ederken yapılan bu ödeme yasal faizi ile birlikte, iş sözleşmesi sona erdikten sonra yapılan ödeme ise faizsiz olarak hesaplanarak tüm çalışma dönemi üzerinden hesaplanacak olan kıdem tazminatından mahsup edilmeli, kararı temyiz eden yönünden usulü kazanılmış hak ilkesi dikkate alınarak karar verilmelidir. Hatalı bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/14184 E., 2018/15821 sayılı bir başka Kararında ise şu hükme varılmıştır:

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

 Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi devam ettiği sırada ihbar olunan asıl işveren … Belediyesi tarafından davacıya 10.02.2010 tarihinde 1.760,32 TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı anlaşılmış olup yukarıda işaret edilen Dairemiz uygulaması gereği davacıya yapılan bu ödeme ve yasal faizinin hesaplanan kıdem tazminatı alacağından mahsubu gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.06.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

9. Hukuk Dairesi’nin 2015/21647 E., 2018/17569 sayılı Kararında ise şöyle denilmektedir:

“İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır.  İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin Kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.”

SONUÇ

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi, iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesiyle mümkündür. Dolayısıyla çalışmaya devam eden/iş sözleşmesi aktif olan işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz. Buna rağmen işçilere, çeşitli nedenlerle çalışırken kıdem tazminatı ödenmesi, çalışma hayatının bir gerçeğidir. Ancak yapılan bu ödemeler, o döneme ilişkin işverenin kıdem tazminatı yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır.

Yukarıda bazı örneklerine yer verdiğimiz Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; işçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğindedir. İşçinin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi durumunda; çalışılan tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmeli, kalan miktar işçiye ödenmelidir.

Fesih karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuç doğurur. Karşı tarafın kabulü gerekmez.

İş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır.

Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

İş hukukunda; “olağanüstü fesih”, “bildirimsiz fesih”, “süresiz fesih”, “önelsiz fesih”, “derhal fesih”, “muhik sebeple fesih” gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih, Türk Borçlar Kanunu madde 435; İş Kanunu madde 24 ve 25; Deniz İş Kanunu madde 14, 16; Basın İş Kanunu madde 11’de düzenlenmiştir.

Bu nedenle, haklı nedenle fesih kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır.

Bu itibarla İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını “Haklı nedenle derhal fesih” başlığı altında düzenlemektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. ve 25. maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hâllerini düzenlemektedir.

“İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 24. maddesi; “Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
I. Sağlık sebepleri:
a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.
b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa…” şeklinde düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinin (I) numaralı bendinde sağlık sebepleriyle işçinin iş sözleşmeni haklı nedenle feshi iki durumla sınırlı olarak kabul edilmiştir.

İlgili maddenin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde; iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması durumunda işçinin haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

Bu hükme göre işçi lehine sağlık nedeniyle fesih hakkının doğabilmesi için her şeyden önce yapılan iş işçinin yaşamı veya sağlığı için tehlike yaratmalıdır. Bunun gibi söz konusu tehlike işin niteliğinden kaynaklanmış olmalıdır. (Hukuk Genel Kurulu, 2019/834 E., 2021/1402 K.)

İhbar tazminatı, bilindiği gibi ihbar süresine uymadan iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemek zorunda olduğu bir tazminattır.

Hem işçiyi hem de işvereni, iş sözleşmesinin habersiz şekilde feshedilmesine karşı korumayı amaçlamaktadır.

İş sözleşmesinin habersiz şekilde feshedilmesinin, karşı tarafı (ister işçi olsun ister işveren) zor durumda bırakacak bir eylem olduğu tartışmasızdır.

İhbar süresi ve bu süreye bağlı olarak doğan ihbar tazminatının çerçevesi 4857 sayılı İş Kanunu ile çizilmiş, ayrıntıları ise Yargıtay kararlarıyla belirlenmiştir.

İş Kanunu’na göre, iş sözleşmesini sona erdirecek olan taraf, bu durumu önceden karşı tarafa bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirimin ne kadar önceden yapılacağı da Kanunda, işçinin çalışma süresiyle orantılı olarak tespit edilmiştir. İş Kanunu’na göre ihbar süreleri;

– 6 aydan az çalışılmışsa, 2 hafta
– 6 aydan 1,5 yıla kadar çalışılmışsa 4 hafta
– 1,5 yıldan 3 yıla kadar çalışılmışsa 6 hafta,
– 3 yıldan fazla çalışılmışsa 8 haftadır.

İş Kanunu ile belirlenen bu ihbar süreleri asgari süreler olup, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir. Nitekim kadroya geçen taşeron işçilerin ihbar süreleri 12 Nisan 2018 tarihli Toplu İş Sözleşmesi ile 1 hafta artırılmıştır.

İş sözleşmesini, belirlenen ihbar sürelerine uymaksızın fesheden taraf, söz konusu sürenin ücretini ihbar tazminatı olarak diğer tarafa ödemek durumundadır.

Kökleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre, ihbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun ihbar süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. 

Dolayısıyla işçi/işveren ayrımı yoktur. Haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesih yapan tarafın, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeyeceği açıktır. Özetle, işçi de ihbar bildirimine uymadan işi bırakırsa işverene tazminat ödemek zorunda kalır.

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAF, HAKLI DAHİ OLSA İHBAR ALAMAZ

Öte yandan ihbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Dolayısıyla işçi veya işveren, haklı nedene dayalı fesih yaparsa ihbar tazminatı ödemeyeceği gibi ihbar tazminatı talep de edemez.

EVLİLİK, ASKERLİK VE EMEKLİLİKTE İHBAR TAZMİNATI SÖZ KONUSU OLUR MU?  

Evlilik, askerlik veya emeklilik nedeniyle işten ayrılmalarda ihbar süresinin söz konusu olup olmadığı, işçiye ihbar tazminatı ödenip ödenmeyeceği ya da işverenin bu durumlarda işçiden ihbar tazminatı isteyip isteyemeyeceği de tartışma konusu olan hususlardır.

Bilindiği gibi ihbar tazminatı, iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.

Dolayısıyla işçinin 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmaz. Bu sebeplerle fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez. (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017/11044 E., 2018/15324 K.)

İHBAR SÜRESİ, YILLIK İZİNLE İÇ İÇE GEÇEBİLİR Mİ?

İhbar süresinin, yıllık izinle iç içe geçip geçemeyeceği de merak edilen ve iş hukukunda az bilinen bir husustur.

Örneğin ihbar süresini kullanan bir işçi, aynı zaman diliminde yıllık izne çıkarsa ya da çıkarılırsa ne olur? Yine de ihbar süresini kullandığı kabul edilebilir mi?

Bu konuda, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin çok kritik bir kararı bulunmaktadır. 9. Hukuk Dairesi’nin 2011/23063 E., 2013/20899 sayılı Kararında şöyle denilmektedir:

“İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde, 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27 nci madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez. Kanundaki bu düzenleme karşısında, işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.”

Görüldüğü gibi Yargıtay, yıllık izinle ihbar süresinin iç içe geçemeyeceğine karar vermiştir. Dolayısıyla yıllık izindeki işçiye, işten çıkarılacağı bildirilerek ihbar süresi kullandırılamaz. Aynı şekilde ihbar süresini kullanan işçi yıllık izne çıkarılamaz. Çıkarılırsa ihbar süresi durur. Yıllık izinden döndükten sonra yeniden başlar.

Ancak, yine Yargıtay bu kurala işçi lehine bir istisna getirmiştir. O istisna şu şekilde ifade edilmiştir: “… işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.”

Buna göre ihbar bildiriminde bulunacak olan taraf işçi ise, bunu yıllık izindeyken yapabilir.

Yani yıllık iznini kullanan işçi, işten ayrılmaya karar vermişse, bunu usulüne uygun şekilde işverene bildirirse ihbar öneli yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılır.

Ancak bazı durumlarda, Belirsiz Süreli İş Sözleşmesiyle tanınan kimi haklar, sonradan imzalanan Toplu İş Sözleşmesinden daha yüksek olabilmektedir.

Örneğin İş Sözleşmesinde ‘ hastalık yardımı’ maddesi yer almakta ve buna göre Sosyal Güvenlik Kurumu ( SGK) tarafından hastalık yardımı ödenmeyen günlerin ücreti işveren tarafından işçiyi ödenmektedir. Daha sonra imzalanan Toplu İş Sözleşmesinde ise hastalık yardımı ile ilgili olarak ‘Kanun hükümleri uygulanır’ denilerek işverenin herhangi bir ödeme yükümlülüğü bulunmadığı hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda İş Sözleşmesi hükmü mü Toplu İş Sözleşmesi hükmü mü uygulanır?

Bir diğer ifade ile işçiler, Belirsiz Süreli İş Sözleşmesindeki hastalık yardımını almaya devam edebilirler mi?

Bu husus, 6356 sayılı Sendikalar Ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 36.Maddesinin birinci fıkrasında şu şekilde açıklığa kavuşturulmuştur:

“Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.”

Bu husus Yargıtay kararlarıyla da açıklığa kavuşmuştur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2021/4643 E., 2021/8989 sayılı güncel Kararında şöyle denilmektedir:

“Bu düzenlemelerin Toplu İş Hukukuna yansıyan yönü ise işçi lehine şart ilkesi (işçiye yararlık ilkesi)dir. Mülga 2822 sayılı Yasanın 6 ncı maddesi ve 6356 sayılı Yasanın 36 ncı maddesinin birinci fıkrasına göre, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.”

 “Kural olarak toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri, işçi ve işveren arasında Kanun gücünde etkiye sahip iken Yasada bu hükme bir istisna getirilerek işyerinde yürürlüğe giren bir toplu iş sözleşmesindeki mevcut iş sözleşmesine oranla işçi aleyhine hüküm ile işyerinde uygulanmakta olan bireysel iş sözleşmesindeki işçi lehine hükmün çatışması durumunda bireysel iş sözleşmesindeki işçi lehine hükmün uygulanmaya devam edeceği öngörülmektedir. Yasadaki bu hüküm emredici niteliktedir.”

Dolayısıyla Yargıtay; işyerinde yürürlüğe giren toplu iş sözleşmesiyle bireysel iş sözleşmesinin çatışması durumunda, bireysel iş sözleşmesindeki işçi lehine hükmün geçerli olacağına karar vermiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, yüzde fazlaların kadroya geçiş aşamasında “iş sözleşmesinde yer almaması” halinde nasıl bir yol izleneceğine ilişkin son sözü söyledi.

Bilindiği gibi 696 sayılı KHK ile kadroya geçen işçilerin önemli bir bölümü taşeron dönemde “asgari ücretin yüzde fazlası” şeklinde maaş alıyordu.

Bu yüzde fazlalar, ihale sözleşmesine göre asgari ücretin %10-20-30 vs. fazlası gibi şeklindeydi. 

Bu işçilerin kadroya geçmesiyle birlikte mali ve sosyal hakları, Yüksek Hakem Kurulu kararlarına göre ilan edilen toplu sözleşmeyle tespit edilmişti.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı da işçilerin asgari ücretle olan bağlarının koptuğunu ve % fazlaların artık ödenmeyeceğini duyurmuştu.

Taşeron  işçi oldukları dönemde asgari ücretin % fazlasına göre maaş alan ancak kadroya geçmeleriyle birlikte bu haklarını kaybeden işçiler dava açma yoluna gittiler.

Açılan davalarda, yerel mahkemeler çoğunlukla  işçi lehine hüküm kurarak yüzde fazlaların ödenmesine karar verdi. 

Yüzde fazla davaları önce Bölge Adliye Mahkemelerinin, ardından Yargıtay’ın önüne geldi. 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, iki ayrı kararla hangi işçilere yüzde fazlaların ödenip, hangilerine ödenmeyeceğini netleştirdi.

İŞ SÖZLEŞMESİNDE YÜZDE FAZLA MADDESİ VAR İSE… 

9. Hukuk Dairesi’nin 19 Ekim 2020 tarihli Kararında; iş sözleşmesinde yüzde fazlaların ödeneceğine ilişkin açık hüküm varsa, bu farkların işçilere ödenmesine karar verildi.

Kararda, “Kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasının ödeneceği kararlaştırılmışsa söz edilen kural, her asgari  ücret artış dönemi için işvereni bağlar. Bu nedenle dairemizin onamaya dair kararında iş sözleşmesinin açık hükmü gereği ücret farkı ile diğer fark işçilik alacaklarının kabulü sonucuna gidilmiştir.” denildi.

Neticede belirsiz süreli iş sözleşmesinde yüzde fazlalarla ilgili bir hüküm bulunan işçilerin açtığı % fazlalarla ilgili davalar, Yargıtay aşamasında işçi lehine sonuçlandı. 

İŞ SÖZLEŞMESİNDE YÜZDE FAZLA İBARESİ YOKSA … 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, diğer kararında ise işçiyle imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde yüzde fazlaların ödeneceğine ilişkin açık bir hüküm yoksa işçilerin yüzde fazlaya hak kazanamayacağına hükmetti.

9. Hukuk Dairesi, ayrıca 4 D  sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin, sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması durumunda da yüzde fazlaların ödenmeyeceğine hükmetti.

HUKUK GENEL KURULU SON SÖZÜ SÖZLEDİ!

Ancak Ankara 28. İş Mahkemesi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin “işçiyle imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde yüzde fazlaların ödeneceğine ilişkin açık bir hüküm yoksa” işçilerin talebinin reddedilmesi yönündeki kararına direndi.

Bu nedenle konu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne geldi.

Hukuk Genel Kurulu, kararında özetle şöyle denildi:

“-       Davacı, davalı İdareye ait hastanede en son asgari ücretin %28 fazlası ücretle çalışırken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 23. madde uyarınca kadroya alınmıştır.

–       Esasen hizmet alım sözleşmesi kapsamında yüklenici işçisi olarak çalıştığı dönemde, hizmet alım sözleşmesi gereği davacıya asgari ücretin %28 fazlası ücretin ödenmekte olduğu anlaşılmaktadır. Mevzuat gereği yine aynı ücretle kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirildiği, kadroya geçirildikten sonra 2019 yılı Ocak ayına kadar aynı şekilde ücret almaya devam ettiği görülmüştür. Ancak yasal düzenleme gereği hizmet alım sözleşmeleri geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayıldığından ve yeni ücretlendirme döneminde davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret almasını gerektirir bir düzenleme yapılmadığından, davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret alması gerektiğine ilişkin iddiasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

–       Kaldı ki, davacı 2019 yılında, ücretinin 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekilerek bu ücrete Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesi hükmü gereği %4 oranında zam uygulandığını ve bu surette eksik ücret ödendiğini ileri sürmüşse de, davacının kadroya geçiş ücretine Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan toplu iş sözleşmesi uyarınca 2018 yılı birinci ve ikinci dönem ücret zamlarının uygulandığı, 01.01.2019 tarihindeki ücretinin de 31.12.2018 tarihinde almakta olduğu ücrete %4 zam oranı tatbik edilerek belirlendiği görülmüştür. Dolayısıyla, davacının iddiasının aksine ücreti düşürülmemiş, 31.12.2018 tarihinde aldığı ücreti korunarak, bu ücrete toplu iş sözleşmesi hükmü uygulanarak ücreti belirlenmiştir.

–       Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, hizmet alım sözleşmelerinin geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılacağına ilişkin düzenlemenin alt işverenin sözleşmesiyle ilgili bir düzenleme olduğu, bu maddenin işçinin ücretinin belirlenmesine etkisinin olmadığı, yüklenici nezdinde asgari ücretin belirli oran fazlasıyla ücret alarak çalışan işçi açısından kadrolu olduktan sonra İdare ile imzaladığı iş sözleşmesinde oran yazmamasının öneminin bulunmadığı, sözleşmenin yorumu gereği yüklenici işçisi iken ücretine uygulanan artışın taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesi için de uygulanması gereken oran olarak kabulü ve ücretin buna göre belirlenmesinin gerektiği, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.”

Sonuç olarak; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin verdiği, kadroya geçiş aşamasında işçiyle imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde yüzde fazlaların ödeneceğine ilişkin açık bir hüküm yoksa işçinin hak iddia edemeyeceğine ilişkin kararını onayarak İş Mahkemesi’nin direnme kararını ortadan kaldırmıştır.

Böylece kadroya geçiş aşamasında imzalanan iş sözleşmesinde “yüzde fazla” ibaresi olmayan işçiler açısından davalar aleyhte sonuçlanmış oldu.

İşte Hukuk Genel Kurulu’nun o kararı!

Yargıtay içtihatları çerçevesinde; kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az 1 yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az 1 yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir. Ancak iş sözleşmesinde veya toplu sözleşmede böyle bir hüküm yoksa kıdem tazminatına hak kazanabilmek için 1 yıllık süre şarttır. İşçinin iş yerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, 1 yıllık sürenin başlangıcıdır.

Peki kıdem tazminatına hak kazanabilmek için gerekli olan 1 yıllık sürenin hesabında ücretsiz izinler ya da uzun süreli raporlar dikkate alınır mı?

Örneğin iş yerinde 1 yıl 1 aydır çalışmakta olan işçinin 2 ay ücretsiz izini varsa, bu işçinin işten çıkarılması durumunda kıdem tazminatına hak kazanması söz konusu olabilir mi? Bu örnekteki işçiye, 11 aylık kıdem tazminatı mı ödenmelidir yoksa ücretsiz izinler düşülünce çalışma süresi 1 yılın altına indiği için hiç kıdem tazminatı ödenmez mi?

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2004/5260 Esas, 2004/18897 sayılı Kararında bu husus açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre kıdem tazminatına hak kazanabilmek için kanunda öngörüldüğü şekilde 1 tam yıl çalışmış olmak gerekir. Bu sürenin hesabında işçinin talebi ile verilen uzun süreli ücretsiz izinde geçen günler dikkate alınmaz.

Dolayısıyla ücretsiz izinler düşülünce çalışma süresi 1 yılın altına iniyorsa, bu durumda kıdem tazminatı söz konusu olmamaktadır. Aynı kural, iş sözleşmesinin askıda kabul edildiği grev, tutukluluk gibi durumlar ile bir defada ihbar süresini 6 hafta aşan istirahat raporları açısından da geçerlidir.

İş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, işçinin kıdem tazminatı hesaplanırken de dikkate alınmalı ve bu süreler düşülerek hesaplama yapılmalıdır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2015/20651 Esas., 2017/28407 sayılı Kararında, bu husus açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre; işçinin iş yerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. Ancak işçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar süresini 6 hafta aşan istirahat raporunun kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

Aynı şekilde grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez.

Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.

Bu yüzde fazlalar, ihale sözleşmesine göre asgari ücretin %10-20-30 vs. fazlası gibi şeklindeydi. 

Bu işçilerin kadroya geçmesiyle birlikte mali ve sosyal hakları, Yüksek Hakem Kurulu kararlarına göre ilan edilen toplu sözleşmeyle tespit edilmişti.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı da işçilerin asgari ücretle olan bağlarının koptuğunu ve % fazlaların artık ödenmeyeceğini duyurmuştu.

Taşeron işçi oldukları dönemde asgari ücretin % fazlasına göre maaş alan ancak kadroya geçmeleriyle birlikte bu haklarını kaybeden işçiler dava açma yoluna gittiler.

Açılan davalarda, yerel mahkemeler çoğunlukla işçi lehine hüküm kurarak yüzde fazlaların ödenmesine karar verdi. 

Yüzde fazla davaları önce Bölge Adliye Mahkemelerinin, ardından Yargıtay‘ın önüne geldi. 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, iki ayrı kararla hangi işçilere yüzde fazlaların ödenip, hangilerine ödenmeyeceğini netleştirdi.

İŞ SÖZLEŞMESİNDE YÜZDE FAZLA MADDESİ VAR İSE… 

9. Hukuk Dairesi’nin 19 Ekim 2020 tarihli Kararında; iş sözleşmesinde yüzde fazlaların ödeneceğine ilişkin açık hüküm varsa, bu farkların işçilere ödenmesine karar verildi.

Kararda, “Kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasının ödeneceği kararlaştırılmışsa söz edilen kural, her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağlar. Bu nedenle dairemizin onamaya dair kararında iş sözleşmesinin açık hükmü gereği ücret farkı ile diğer fark işçilik alacaklarının kabulü sonucuna gidilmiştir.” denildi.

Neticede belirsiz süreli iş sözleşmesinde yüzde fazlalarla ilgili bir hüküm bulunan işçilerin açtığı % fazlalarla ilgili davalar, Yargıtay aşamasında işçi lehine sonuçlandı. 

İŞ SÖZLEŞMESİNDE YÜZDE FAZLA İBARESİ YOKSA … 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, diğer kararında ise işçiyle imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde yüzde fazlaların ödeneceğine ilişkin açık bir hüküm yoksa, kurum lehine karar verdi. 

9. Hukuk Dairesi, ayrıca 4 D sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin, sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması durumunda da yüzde fazlaların ödenmeyeceğine hükmetti.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararında şöyle denildi:

“Sürekli işçi kadrolarına geçişle, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verildiği açıktır. Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanmasıyla oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yasal düzenleme karşısında, İş Kanununun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.

Somut uyuşmazlıkta, hizmet alım sözleşmeleri ve şartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutar davacının kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesi zamları uygulanmıştır. Sözü edilen uygulama Çalışma Genel Müdürlüğünün görüş yazısına uygun olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 1 Ocak 2019 tarihi itibarıyla artan asgari ücretin belli bir oran üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete yüzde 4 artış uygulanması isabetli değildir. Davacının ücreti 2018 yılı asgari ücretinin hizmet alım sözleşmelerinde yer alan oranına göre belirlenmiş, 2018 yılı birinci ve ikinci dönem ücret artışları toplu iş sözleşmesi gereği uygulanmış ve 1 Ocak 2019 tarihindeki yüzde 4 ücret artışı da 31 Aralık 2018 tarihinde almakta olduğu ücrete tatbik edilerek belirlenmiştir. Dava dilekçesinde iddia edildiği gibi 1 Ocak 2019 tarihinde ücret asgari ücret seviyesine çekilerek daha sonra yüzde 4’lük artışa gidilmiş değildir.

Kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasının ödeneceği kararlaştırılmışsa söz edilen kural, her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağlar. Bu nedenle dairemizin onamaya dair kararında iş sözleşmesinin açık hükmü gereği ücret farkı ile diğer fark işçilik alacaklarının kabulü sonucuna gidilmiştir. Davaya konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya alınması ile birlikte işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranı seviyesinde ücret ödeneceği açıkça öngörülmediğinden onama kararı somut uyuşmazlıkta emsal niteliğinde değildir.”

Kıdem tazminatı, iş sözleşmesinin feshine bağlı haklardan olsa da iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda kıdem tazminatı talep hakkı doğmamaktadır. Yargıtay içtihatlarıyla da kıdem tazminatına ilişkin pek çok detay tespit edilmiş ve İş Hukuku’nun temel hükümleri olarak uygulamaya girmiştir.

1 YILLIK ÇALIŞMA SÜRESİ DOLMADAN KIDEM TAZMİNATI ALINABİLİR Mİ?

1475 sayılı Yasanın 14. maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az 1 yıl çalışması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az 1 yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az 1 yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir. (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/20651 E., 2017/28407 K.)

Yargıtay’ın bu kararına göre; kıdem tazminatı hak kazanmak için gerekli olan 1 yıllık çalışma süresi iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesiyle kısaltılabilir. Buna göre örneğin iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesiyle kıdem tazminatına hak kazanmak için gerekli süre 6 aya düşürülebilir. Bu durumda işçi, 6 aylık çalışmasını tamamladığında kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

ÇIRAKLIK SÜRESİ, KIDEM TAZMİNATINA ESAS SÜRENİN HESABINDA DİKKATE ALINIR MI?

İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir. İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az 1 yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur.

Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İSTİRAHAT RAPORU HANGİ DURUMDA KIDEME DAHİL EDİLMEZ?

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. Ancak işçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar süresini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIDA OLDUĞU SÜRELER KIDEM TAZMİNATINA SAYILIR MI?

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

2822 sayılı Yasanın 42. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez.

Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.

İŞÇİ ÇALIŞIRKEN KIDEM TAZMİNATI ALABİLİR Mİ?

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 2008/18826 E, 2008/14859 K).

ASKERLİK BORÇLANMASI KIDEM TAZMİNATI SÜRESİNE DAHİL EDİLİR Mİ?

Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir. İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir (Yargıtay HGK. 09.04.2004 gün 2004/9-339 E, 2004/357 K.).

KIDEM TAZMİNATINA ESAS SÜRE, SÖZLEŞMENİN İMZA TARİHİ İLE Mİ BAŞLAR, FİİLEN ÇALIŞMANIN BAŞLADIĞI TARİH İLE Mİ?

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, kıdem tazminatına hak kazanmada 1 yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

Giriş

Bilindiği üzere, kıdem tazminatı mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlükte bulunan 14’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddede “ kıdem tazminatı karşılığı” düzenlenmemiştir. Ancak, kıdem tazminatının hesaplanması, hangi ücret üzerinden ödeneceği, hangi ödeme unsurlarının kıdem tazminatı hesabında göz önünde bulundurulacağı ve ödenmemesi durumunda hangi faiz türünün uygulanacağı düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır, kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında işçinin çıplak ücretine ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan  menfaatler de  göz önünde  tutulur, kıdem   tazminatının   zamanında   ödenmemesi   sebebiyle   açılacak  davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder, kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hizmet akidleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine değiştirilebilir ve en nihayetinde toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez.

Bu çalışmamızda idareler ve şirketlerinde çalıştırılan işçiler için ileride doğacakları muhtemel kıdem tazminatları için “karşılık” ayrılması konusu incelenecektir.

Bu Makalenin PDF formatı için tıklayınız

Sayıştay Denetimlerinde Bulunan Bulgular

Kamu idarelerinin gerek kendi personeli, gerekse hizmet alımı suretiyle çalıştırdıkları personel için kıdem tazminatı karşılığı ayırmadığı tespit edilmiştir. İdareler ve şirketleri açısından en fazla tespit edilen 10 konudan birisi kıdem tazminatı karşılıklarının ayrılmamasıdır.

Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği, Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği ve Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği hükümleri uyarınca kamu idarelerinin, kıdem tazminatı alma hakkı bulunan personele ödenmesi muhtemel kıdem tazminatı tutarları için karşılık ayırmaları ve ayırdıkları bu karşılıkları 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabı ve 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabını kullanarak muhasebe kayıtlarında izlemeleri gerekmektedir.

Kıdem tazminatı karşılıklarının ayrılmaması, kamu idareleri tarafından izleyen dönemlerde ödenmesi öngörülen kıdem tazminatı tutarlarının sağlıklı bir şekilde takip edilmesini güçleştirmekte ve mali tabloların borç ve gider karşılıkları hakkında doğru ve güvenilir bilgi sunmasını engellemektedir.

2-1: …………….Bakanlığı 2019 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu Bulgu 5: Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabının Gerçeği Yansıtmaması

………………..Müdürlüğünde çalışan sürekli, geçici ve taşeron işçiler için ayrılan kıdem tazminatı karşılıklarının mizanda eksik görüldüğü, 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabının gerçek durumu yansıtmadığı tespit edilmiştir.

Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği`nin 291`inci maddesinde; 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabında, ilgili mevzuatı uyarınca belirlenecek esaslar çerçevesinde ayrılan ve faaliyet dönemi içinde ödeneceği öngörülen kıdem tazminatları karşılıklarının izleneceği,

342`nci maddesinde ise; 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabında, ilgili mevzuatı uyarınca belirlenecek esaslar çerçevesinde ayrılan uzun vadeli kıdem tazminatları karşılıklarının izleneceği,

343`üncü maddesinde ise; faaliyet döneminden sonraki yıllarda ödenecek kıdem tazminatları için ayrılan karşılıkların bu hesaba alacak kaydedileceği ifade edilmiştir.

Yapılan denetimlerde, ……………… Müdürlüğünde çalışan yaklaşık 1.655 işçi için ayrılan kıdem tazminatı tutarı mizanda 1.176.441,75 TL olarak görünmektedir. Oysa 2015`ten itibaren hesaplanıp muhasebe müdürlüğüne bildirilmesi gereken tutar anılan Fabrika Müdürlüğü tarafından 132.892.865,19 TL olarak hesaplanmıştır.

Bu durum, 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabının mizanda yaklaşık olarak 131.716.423,56 TL eksik yer almasına neden olmuştur.

Bu itibarla, kıdem tazminatı karşılıklarının mevzuata uygun muhasebeleştirilmemesinin mali tablolarda hataya neden olduğu değerlendirilmektedir.

2-2: ………………..Genel Müdürlüğü 2019 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu Bulgu 6: Kıdem Tazminatı Karşılıklarının Ayrılmaması ve Kıdem Tazminatı Karşılıkları Hesaplarının Kullanılmaması

……………..Müdürlüğünde yapılan denetimlerde işçiler adına, gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işveren işçisi olarak çalıştıkları süreler için, gerek ise aynı işçilerin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 20.11.2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127’nci maddesi ile eklenen Geçici 23’üncü maddesi hükmü gereğince, sürekli işçi kadrolarına geçirilmelerinden sonra sürekli işçi kadrosunda çalıştıkları süreler için kıdem tazminatı karşılığı ayrılmadığı ve Kıdem Tazminatı Karşılıkları Hesaplarının kullanılmadığı tespit edilmiştir.

Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte olan 14’üncü maddesi gereğince kamu kurumlarının sürekli işçi kadrolarında çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının söz konusu işçilerin çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, 10.09.2014 tarihinde kabul edilen 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesiyle, 4857 sayılı İş Kanunun 112’nci maddesine ek getirilmiş olup, bu düzenlemeyle 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi uygulamasına geçilmiştir.

Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği’nin “Temel Kavramlar” başlıklı 5’inci maddesinde; “İhtiyatlılık ilkesi, muhasebe uygulamasında muhtemel riskler ve olaylar için karşılık ayrılması gerektiği, Dönemsellik ilkesi ise, kamu idarelerinin faaliyetlerini belirli dönemlerde raporlaması ve her dönemin faaliyet sonuçlarının diğer dönemlerden bağımsız olarak saptanması gerektiği,” şeklinde ifade edilmektedir.

Bahsi geçen ilkelerin gereği olarak Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği’nin; 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabına ilişkin düzenleme getiren “Hesabın niteliği” başlıklı 291’inci maddesine göre; 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabının belirlenecek esaslar dâhilinde ayrılan ve faaliyet dönemi içinde ödeneceği öngörülen kıdem tazminatı karşılıklarının izlenmesi için; 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabına ilişkin düzenleme getiren “Hesabın niteliği” başlıklı 342’nci maddesine göre ise; 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabının, belirlenecek esaslar dâhilinde ayrılan ve bir yıldan uzun vadeli kıdem tazminatı karşılıklarının izlenmesi için; kullanılması gerekmektedir.

Yapılan denetimlerde, ……………. Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin kıdem tazminatları için karşılık ayrılmadığı görülmüştür. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işveren işçisi olarak söz konusu Müdürlükte çalışan aynı işçiler, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23’üncü madde hükmü gereğince, 01.02.2018 tarihinde başlayan başvurular ile sürekli işçi kadrolarına geçirilmişlerdir. Ancak, bahsi geçen işçiler için, sürekli işçi kadrolarına geçirilmelerinden sonra da kıdem tazminatı karşılığı ayrılmadığı anlaşılmıştır.

İşçilerin kıdem tazminatı karşılıklarının ayrılmaması hususu muhasebe uygulamalarında ihtiyatlılık ve dönemsellik ilkelerine uyulmamasına ve 2019 yılı Bilanço ve Faaliyet Sonuçları Tablosunda hataya neden olmaktadır.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında istihdam edilen işçilerin taşeron işçisi olarak çalıştıkları süreler için ve bu işçilerin sürekli işçi kadrolarına geçirilmelerinden sonraki çalıştıkları dönemler için, ihtiyatlılık ve dönemsellik kavramları gereğince, faaliyet döneminde tahakkuk eden kıdem tazminatlarının hesaplanarak 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabı ve 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabı aracılığıyla karşılık ayrılması gerektiği düşünülmektedir.

2-3: …………Üniversitesi 2019 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu Bulgu 2: İşçiler İçin Kıdem Tazminatı Karşılığının Ayrılmaması

Fiilen çalışan tüm işçiler için kıdem tazminatı karşılığı ayrılmadığı tespit edilmiştir.

Kıdem tazminatı karşılığı ayrılması, işçi emekli olunca ödenecek kıdem tazminatı giderinin, işçinin çalıştığı yıllara yayılması ve kurumun kıdem tazminatı sebebiyle yükümlülük altına girdiği tutarın bilinmesini sağlamaktır.

Merkezî Yönetim Muhasebe Yönetmeliği’nin; “Hesabın niteliği” başlıklı 342’nci maddesinde; 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabının, ilgili mevzuatı uyarınca belirlenecek esaslar çerçevesinde ayrılan uzun vadeli kıdem tazminatları karşılıklarının izlenmesi için kullanılacağı, 343’üncü maddesinde ise, faaliyet döneminden sonraki yıllarda ödenecek kıdem tazminatları için ayrılan karşılıkların bu hesaba alacak, 630 Giderler Hesabına borç kaydedileceği, Kıdem tazminatı karşılığı hesabında kayıtlı tutarlardan, izleyen dönemde ödeneceği öngörülen kıdem tazminatı karşılıklarının dönem sonunda bu hesaba borç, 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabına alacak kaydedileceği, ifade edilmektedir.

Kurumda 693 daimi işçi istihdam edilmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu ile mutabakat sağlanarak emekliliği hakeden daimi işçiler belirlendikten sonra, hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Her bir işçi için, her yıl bir maaş tutarı kadar kıdem tazminatı karşılığı ayrılmalı, bu tutarlar her işçi için ayrı ayrı takip edilmeli ve işçiler emekli olduklarında kendileri için ayrılan karşılıklar da kapatılmalıdır.

Kamu İdaresi, işçiler için kıdem tazminatı karşılığının ayrılması konusunda ilgili birimlere yazı yazmış ve çalışmalara başlamış olmakla birlikte, denetim görüşü verilen mali tablolar 2019 yılını ilgilendirdiğinden, 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabı ve 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabının kullanılmaması nedeniyle, 2019 yılı mali tabloları bu haliyle, tam ve doğru bilgi vermemektedir.

2-4: 2019 Yılı Dış Denetim Genel Değerlendirme Raporu 5.1.18 Kıdem Tazminatı Karşılıklarının Ayrılmaması

Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği, Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği ve Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği hükümleri uyarınca kamu idarelerinin, kıdem tazminatı alma hakkı bulunan personele ödenmesi muhtemel kıdem tazminatı tutarları için karşılık ayırmaları ve ayırdıkları bu karşılıkları 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabı ve 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabını kullanarak muhasebe kayıtlarında izlemeleri, uzun vadeli yabancı kaynaklar ana hesap grubu içindeki kıdem tazminatı karşılığı hesabında kayıtlı tutarlardan, izleyen dönemde ödeneceği öngörülen kısmını dönem sonunda 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabına kaydetmeleri gerekmektedir. Denetimlerde, bazı kamu idarelerinin gerek kendi personeli, gerekse hizmet alımı suretiyle çalıştırdıkları personel için kıdem tazminatı karşılığı ayırmadığı ve kıdem tazminatı karşılıklarının muhasebeleştirilmesinde dönemsellik ilkesine uyulmadığı tespit edilmiştir.

Değerlendirme ve Sonuç

Kıdem tazminatı karşılığı hesabı muhasebe yönetmeliklerinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

372 Kıdem tazminatı karşılığı hesabı; ilgili mevzuatı uyarınca belirlenecek esaslar çerçevesinde ayrılan ve faaliyet dönemi içinde ödeneceği öngörülen kıdem tazminatları karşılıklarının izlenmesi için kullanılır. Vadeleri 1 yılın altına düşen kıdem tazminatı karşılıkları 372- Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabına alacak kaydedilir. Uzun vadeli yabancı kaynaklar ana hesap grubu içindeki kıdem tazminatı karşılığı hesabında kayıtlı tutarlardan, izleyen dönemde ödeneceği öngörülen kıdem tazminatı karşılıkları dönem sonunda bu hesaba kaydedilir.

472 Kıdem tazminatı karşılığı hesabı; ilgili mevzuatı uyarınca belirlenecek esaslar çerçevesinde ayrılan uzun vadeli kıdem tazminatları karşılıklarının izlenmesi için kullanılır. Vadeleri 1 yılın altına düşen ve faaliyet dönemi içerisinde ödenmesi öngörülen kıdem tazminatı tutarları 472- Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabına borç kaydedilir.

Kıdem tazminatı karşılığı ayrılması; Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği, Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği ve Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği hükümleri uyarınca zorunlu olup; işçi emekli olunca ödenecek kıdem tazminatı giderinin, işçinin çalıştığı yıllara yayılması ve kurumun kıdem tazminatı sebebiyle yükümlülük altına girdiği tutarın bilinmesini sağlamaktır.

İdareler ve şirketleri bünyelerinde toplam çalıştırdığı işçilerden Sosyal Güvenlik Kurumu ile mutabakat sağlayarak emekliliği hakeden işçiler belirlendikten sonra, hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, her bir işçi için, her yıl hesaplanan kıdem tazminatı tutarı kadar kıdem tazminatı karşılığı ayrılmalı, bu tutarlar her işçi için ayrı ayrı takip edilmeli ve işçiler emekli olduklarında kendileri için ayrılan karşılıklar da kapatılmalıdır.

İdareler ve şirketleri, kıdem tazminatı alma hakkı bulunan personele ödenmesi muhtemel kıdem tazminatı tutarları için karşılık ayırmaları ve ayırdıkları bu karşılıkları 372 ve 472 nolu hesapları kullanarak muhasebe kayıtlarında izlemeleri gerekir. Aksi takdirde, idareler ve şirketleri tarafından izleyen dönemlerde ödenmesi öngörülen kıdem tazminatı tutarlarını sağlıklı bir şekilde takip edilmesini güçleştirir ve mali tabloların (bilanço ve faaliyet sonuçları tablosu) borç ve gider karşılıkları hakkında doğru ve güvenilir bilgi sunması engellenir ve hataya neden olur. Bununla ilgili herhangi bir idari para cezası söz konusu değildir.

372 ve 472 nolu hesapların gerçek durumu yansıtması gerekmektedir.

372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabında, ilgili mevzuatı uyarınca belirlenecek esaslar çerçevesinde ayrılan ve faaliyet dönemi içinde ödeneceği öngörülen kıdem tazminatları karşılıklarının izlenir; 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabında, ilgili mevzuatı uyarınca belirlenecek esaslar çerçevesinde ayrılan 1 yıldan uzun vadeli kıdem tazminatları karşılıkları izlenir ve faaliyet döneminden sonraki yıllarda ödenecek kıdem tazminatları için ayrılan karşılıklar bu hesaba alacak kaydedilir.

Muhasebe uygulamalarında ihtiyatlılık ilkesi, muhtemel riskler ve olaylar için karşılık ayrılması gerektiği; dönemsellik ilkesi, kamu idarelerinin faaliyetlerini belirli dönemlerde raporlaması ve her dönemin faaliyet sonuçlarının diğer dönemlerden bağımsız olarak saptanması gerektiğini belirtir. Bu çerçevede idareler ve idare şirketleri kıdem tazminatı karşılıklarının ayrılmasında ihtiyatlılık ve dönemsellik ilkelerine uygun hareket etmelidir.

YASAL UYARI Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.