Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin bu güveni sarsması hâlinde, taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

İş sözleşmesinin feshi, normal şartlarda olarak ihbar süresinin sonunda gerçekleşir. Ancak İş Kanunu ve Borçlar Kanunu işçi ve işverene belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal ortadan kaldırma olanağını da tanımıştır.

Bu yüzden, işveren, işçiyi hemen işyerinden uzaklaştırabileceği gibi; işçi de derhal işi bırakma yetkisine sahiptir.

Buna karşılık, işçinin veya işverenin, iş sözleşmesini hemen bozabilmesi için, ortada haklı bir nedenin bulunması gerekir. Bu tür feshe, haklı nedenle fesih (derhal fesih veya süresiz fesih) adı verilir.

İş sözleşmesinde ortaya çıkan bir durum nedeniyle, bu ilişkiye devam etmek taraflardan biri için çekilmez hâle gelmişse haklı nedenle derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Çekilmezliğin ölçüsünü, dürüstlük kuralları oluşturur.

Haklı nedenle fesih, karşı tarafın kabulüne gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanıyla iş sözleşmesini derhal sona erdirir.

4857 sayılı İş Kanununda haklı nedenle feshin tanımı yapılmamış, ancak işçi ve işveren açısından haklı nedenler ayrı ayrı sayılmıştır. İşçiye belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesinde, işverene haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler ise aynı Kanun’un 25. maddesinde düzenlenmiştir.

İşverenin haklı nedenle derhal fesih nedenlerini düzenleyen 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” hâlinde, işverenin haklı fesih imkânı bulunduğu hüküm altına alınmıştır.

Burada fesih hakkını doğuran haklı neden, işçinin izinsiz veya geçerli bir mazereti olmadan belirli bir süre işine devam etmemiş olmasıdır.

Haklı neden oluşturması için devamsızlık, kanunda öngörüldüğü gibi, ardı ardına 2 iş günü, bir ay içinde 2 defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda 3 iş günü sürmüş olmalıdır.

İş günü tabiri, kanunen iş günü kabul edilen günler yanında sözleşmeyle iş günü kabul edilen günleri ve buna göre de toplu iş sözleşmeleriyle çalışılacağı öngörülen genel tatil günlerini de kapsar.

İşçi devamsızlık yaptığı belirlenen günlerde izinli ise ya da devamsızlığı haklı bir nedene dayanmakta ise, işine devam etmemiş olsa bile iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedilmesi mümkün olmayacaktır.

Peki devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının tespiti nasıl yapılır?

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2018/761 Esas ve 2021/1130 sayılı Kararında devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının tespitinde nasıl bir yol izleneceği ortaya konulmuştur. Buna göre;

Devamsızlığı haklı kılan nedenlerin önceden sayımı ve tespiti mümkün olmayıp, her somut olayın özelliğine göre belirlenmesi gerekir.

İşçinin devamsızlığına dayanak yaptığı olayın, haklı nitelik taşıyıp taşımadığı;

–          Olayın mahiyeti

–          İşçinin içinde bulunduğu durum

–          İşyerinin özellikleri ve gerekleri,

–          Gelenekler gibi hususlar dikkate alınarak objektif iyi niyet kurallarına göre tespit edilmelidir.

Devamsızlığın haklı bir nedene dayandığını ileri süren işçi, bunu ispatla yükümlüdür.

Yargıtay’ın kararında, iş yerinin özelliğine ve yapılan işin kesintisiz çalışılmayı gerektirdiğine dikkat çekilerek mazeretsiz devamsızlıklar yaparak iş yerinde olumsuzluklara yol açan işçinin iş akdinin feshinin, geçerli nedene dayandığına karar verildi.

Yargıtay’ın kararına konu olan olay şöyle gelişti:

Dava dosyasına göre işçi; 16.09.2016 tarihinde 22.00’de ayrılması gereken çalışma yerini 21.45’te terk etti. Bu duruma ilişkin tutanak tutuldu. İşçi savunma vermedi ve bu konuda kendisine ihtar verildi. 17.09.2016 tarihinde takım liderini arayarak işe gelmeyeceğini söylemesine karşın izin verilmediği halde iş yerine gelmediğine ilişkin tutanak tutuldu. İşçi savunma vermedi ve bu nedenle 2 günlük ücretten kesme cezası ve ihtarla cezalandırıldı. 22.09.2016 tarihinde iş yerine gelmediğine ilişkin tutanak tutuldu. Belirtilenlerin doğru olmadığına ilişkin savunma veren işçiye ihtar verildi. 24.09.2016 ve 12.10.2016 tarihinde de işe geç geldiği belirtilerek (08.00-16.00 vardiyasına 08.35 ve 09.00’da geldiği) tutanak tutuldu. İşçi yine savunma vermedi. İşveren, 17.10.2016 tarihli ihtarname ile işçinin iş sözleşmesini, haklı nedenle derhal fesih kapsamında ihbar ve kıdem tazminatı ödemeksizin feshetti.

İşçi dava açarak, işe iadesini talep etti. Yerel mahkeme, işverenin yapmış olduğu fesih işleminde “feshin son çare olması ilkesine” uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verdi. Bölge Adliye Mahkemesi de yerel mahkemenin kararını onadı.

Ancak davanın taşındığı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, yerel mahkemenin ve Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararlarını bozarak ortadan kaldırdı.

9. Hukuk Dairesi’nin 2019/1651 Esas., 2019/14538 sayılı Kararında; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi verdiğine dikkat çekildi.

Yargıtay’ın kararında şöyle denildi:

“İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur…
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir…“

Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez…

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

Dosya içeriğine göre, davacının 16.09.2016 tarihinde 22.00’de ayrılması gereken çalışma yerini 21.45’te terkettiğine ilişkin tutanak tutulduğu, davacının savunma vermediği ve davacıya bu konuda ihtar verildiği, 17.09.2016 tarihinde takım liderini arayarak işe gelmeyeceğini söylediği ve izin verilmediği halde işyerine gelmediğine ilişkin tutanak tutulduğu, davacının savunma vermediği ve davacıya bu nedenle 2 günlük ücretten kesme cezası ve ihtar verildiği, 22.09.2016 tarihinde işyerine gelmediğine ilişkin tutanak tutulduğu, davacının belirtilenlerin doğru olmadığına ilişkin savunma verdiği, davacıya ihtar verildiği, 24.09.2016 ve 12.10.2016 tarihinde de işe geç geldiği belirtilerek (08.00-16.00 vardiyasına 08.35 ve 09.00’da geldiği) tutanak tutulduğu, davacının savunma vermediği, 17.10.2016 tarihli ihtarname ile davacının iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır.
Davalı iş yerinin özelliği ve yapılan işin gereği kesintisiz çalışılması gereken işyerinde mazeretsiz devamsızlıklar yaparak olumsuzluklara yol açan davacının iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla davanın reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 ve 6100 sayılı HMK.’un 373. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
G) Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1-) İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-) Feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından DAVANIN REDDİNE,
3-) Alınması gereken 44,40 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 34,40 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 10,00 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-) Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 100,00 TL.lik yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine,
7-) Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 01.07.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Bu kararı dikkatle incelediğimizde; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin verdiği güncel kararda, işçinin devamsızlığı üzerinde önemle durduğu, işçinin işe devamsızlık yapmasının kusurlu davranış olduğu, sözleşmeye aykırı davranışın, haklı nedenle derhal fesih kapsamında tazminatsız işten çıkarılmayı gerektirecek ağırlıkta olmasa da geçerli fesih kapsamında değerlendirilebileceğine hükmettiği görülüyor. Bu nedenle işçilerin mesai düzenlerine ve saatlerine uymaları önem arz ediyor.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez.

Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur ( Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.)

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez.

Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). 

İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

İŞÇİNİN DEVAMSIZLIĞININ TESPİTİ NASIL YAPILIR?

Devamsızlık süresi, ardı ardına 2 işgünü veya bir ay içinde 2 defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda 3 işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir 

işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.  İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

DEVAMSIZLIKLARDA BİR AY NASIL TESPİT EDİLİR?

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer.

GENEL TATİLDE ÇALIŞMAMA İŞVERENE FESİH HAKKI VERİR Mİ?

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

CUMARTESİ İŞE GELMEYEN İŞÇİ İŞTEN ÇIKARILIR MI?

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).