Devlet Personel Başkanlığı, taşeron işçinin kamu personeli olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirterek, yazıya konu olan kişinin Çorum ve Osmancık Devlet Hastanesinde taşeron işçi olarak yaklaşık 7 yıllık hizmet süresinin memuriyetteki yıllık izne esas hizmet süresinin hesabında dikkate alınmaması gerektiğine karar vermiştir.

İşte O Görüş Yazısı!

“ÖZET: Taşeron işçi olarak geçen sürenin yıllık izne esas hizmet süresinde dikkate alınıp alınmayacağı hk. (09/12/2016-7275)

Bakanlığınızda Genel İdare Hizmetleri Sınıfında santral memuru olarak görev yapan personelin Devlet memurluğuna atanmadan önce Çorum ve Osmancık Devlet Hastanesinde taşeron işçi olarak yaklaşık 7 yıllık hizmet süresinin söz konusu personelin yıllık izne esas hizmet süresinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda görüş talep eden ilgi yazı incelenmiştir.

Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ” Yıllık izin” başlıklı 102 nci maddesinde, “Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti 1 yıldan on yıla kadar (On yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür. Zorunlu hallerde bu sürelere gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün eklenebilir.” hükmü yer almaktadır.

Yıllık izinlerin kullanılması hakkında Maliye Bakanlığınca 62, 140 ve 154 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğleri çıkarılmış olup, 154 Seri No’lu Tebliğde, “Yıllık izin sürelerinin hesabında, hangi statüde olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmet süreleri ile kamu kurum ve kuruluşlarında geçmese dahi Devlet memurlarının kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilen hizmet sürelerinin dikkate alınması,” gerektiği belirtilmektedir.

657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının ” Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı” başlıklı 3 numaralı bendinde “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü, aynı fıkranın “Yardımcı hizmetler sınıfı” başlıklı 10 uncu bendinde “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkündür.” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar.

Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.

Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.

Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, memuriyete girmeden önce veya memuriyetten ayrılarak kamu veya özel sektörde geçen hizmetlerden hangilerinin memuriyet kazanılmış hak aylığında değerlendirileceği 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin (C) bendinde düzenlenmiş olup, bunun dışında ise bazı geçici hükümlerle işçilikte ve sözleşmeli statüde geçen hizmetler de memuriyet kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi sağlanmıştır.

Bu itibarla, taşeron işçinin kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonlarında istihdam edilmemesi, diğer bir ifade ile taşeron işçinin kamu personeli olarak kabul edilmesinin mümkün bulunmaması, ve Çorum ve Osmancık Devlet Hastanesinde taşeron işçi olarak yaklaşık 7 yıllık hizmet süresinin Genel İdare Hizmetleri Sınıfında santral memuru olarak görev yapan personelin kazanılmış hak aylığında değerlendirilmemesi sebebiyle söz konusu sürenin memurun yıllık izne esas hizmet süresinin hesabında dikkate alınmaması gerektiği mütalaa edilmektedir.”

Bu tazminatın yasal dayanağı, 375 sayılı KHK’nın 1. Maddesi’nin D bendindeki şu hükümdür;

“(A) bendi kapsamına giren personel ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvelde yer alan personel ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden; emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere, kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilen veya hizmet sürelerinin bitiminde ayrılan sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler ile terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaksızın (12.105) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarında tazminat ödenir.”

Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere emeklilik tazminatı, işçilerin emekliliğe sevk edilmeleri durumunda 12.105 gösterge rakamının, memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödenecektir.

Memur aylık katsayısı her 6 ayda bir memur maaş zammına endeksli olarak güncellendiği için kamu işçilerinin alacağı emeklilik tazminatı da artış göstermektedir.

Nitekim Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yayınlanan 04.07.2022 tarihli Genelge ile memur aylık katsayısı, 1 Temmuz 2022 tarihinden geçerli olmak üzere (0,333603) olarak tespit edilmiştir.

Buna göre; kamu işçilerinin emeklilik tazminatı 1 Temmuz 2022 tarihinden geçerli olmak üzere şu şekilde hesaplanacaktır:

Tazminat Gösterge Rakamı (12.105)x Memur aylık katsayısı (0,333603): 4.038,26 (Brüt Tutar)

Emeklilik tazminatından yalnızca damga vergisi kesilmektedir.

Buna göre: 4.038,26 X 7,59/1000: 30,65 TL Damga Vergisi kesilecektir.

Diğer yandan Belediye Şirket İşçilerinin de emeklilik tazminatından yararlanıp yararlanamayacağı sık sık gündeme gelen bir konudur.

Daha önceki yazılarımızda; belediye şirketlerinin kamu kurumu kabul edilmediğini, bu şirket işçilerinin ‘kamu kurumu işçisi’ statüsünde yer almadığını, dolayısıyla mevcut mevzuat hükümler uyarınca belediye şirket işçilerine 375 sayılı KHK’dan kaynaklanan emeklilik tazminatının ödenmesine imkan bulunmadığını dile getirdik.

Ancak bazı belediye şirketlerinin işçilerine 375 sayılı KHK’dan kaynaklanan emeklilik tazminatını ödediği ve bunun Sayıştay denetimlerine takıldığı görülüyor.

SAYIŞTAY, BELEDİYE ŞİRKET İŞÇİLERİNE YAPILAN EMEKLİLİK TAZMİNATI ÖDEMESİYLE İLGİLİ NASIL BİR KARAR VERDİ?

Sayıştay tarafından belediye şirketlerinde yapılan denetimler sonucunda, 7. Dairenin 23.06.2020 Tutanak Tarihli ve 395 numaralı Kararında, şu değerlendirmeye yer verilmiştir:

“… 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel, kamu idaresinin personeli olmayıp, bu kapsamda istihdam edilen personele kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde kadrolu veya sözleşmeli olarak istihdam edilen personele emekli tazminatının ödenmesi yasal olarak mümkün değildir.

Ancak yapılan incelemede; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uyarınca belediyede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan şirket elemanı bazı personelin belediye kadrosuna geçebilmek için gerekli olan ‘emekliliğe hak kazanmamış olma’ şartını sağlamamaları sebebiyle emekliye ayrıldığı ve bu kişilere belediye personeli olmadıkları halde mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapıldığı görülmüştür.

…Emeklilik tazminatı ödenebilecek kişiler, ilgili hükümlerine yukarıda yer verilen 375 sayılı KHK’de ismen sayılmak suretiyle belirtilmiştir. Bunlar arasında, belediyeler açısından yalnızca memurlar ve belediyeye ait işçi kadrolarında daimi işçi olarak istihdam edilen işçiler sayılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel ise, işçi- işveren ilişkisi bakımından belediyeye değil, belediyenin hizmet alımı yaptığı şirkete bağlı olup, ilgili kişilerin maaş, sigorta primi, izin vb. tüm işçilik haklarından kaynaklanan yükümlülükleri personel çalıştıran şirket tarafından yerine getirilmektedir. Bu şekildeki istihdam ilişkilerinde işçiler, kamu idaresinde görmekte olduğu hizmetleri, bağlı oldukları şirket adına yürütmekte olup, kamu idaresi ile aralarında kıdem tazminatı hariç herhangi bir organik bağ bulunmamaktadır.

Bu itibarla; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapılmak suretiyle sebep olunan toplam … TL tutarındaki kamu zararının;

Harcama Yetkilisi ….ve Gerçekleştirme Görevlisi ….’e

müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.”

SONUÇ

Yukarıda yer verdiğimiz Sayıştay 7. Dairesi’nin kararında, yasal dayanaklarıyla birlikte açıkça 696 KHK ile belediye şirketlerine geçirilen belediye şirket işçilerinin 375 sayılı KHK’nın 1. Maddesi kapsamına girmediği, bu işçilere emeklilik tazminatı ödenemeyeceği, ödeme yapılması durumunda ise bunun kamu zararı sayılıp ilgililerden tahsiline karar verildiği görülmektedir.

Dolasıyla belediye şirket işçilerine emeklilik tazminatı ödenmesi durumunda bunun kamu zararı sayılacağı, emsal Sayıştay kararıyla kesinlik kazanmıştır. Belediye şirketlerinin bu hususa dikkat ederek işlem tesis etmesi önem arz etmektedir.

Bu Yazının PDF formatına ulaşmak için tıklayınız

İşte O Sayıştay Kararı:

Kamu İdaresi Türü	Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı	2018
Dairesi	7
Karar No	395
İlam No	134
Tutanak Tarihi	23.6.2020
Kararın Konusu	Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele emeklilik tazminatı ödemesi yapılması:

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele emeklilik tazminatı ödemesi yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin yapılan incelemede;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı l’inci maddesinin ilgili kısmında aynen “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır…” denilmek suretiyle kanunun kapsamı belirlenmiştir.

Mezkur Kanun’un “İstihdam Biçimleri” başlıklı 4’üncü maddesinde ise kamu görevlileri türler itibariyle memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler olarak tanımlanmıştır.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)’nin l’inci maddesinin (A) bendinde;

“Aylıklarım 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre almakta olan personele 1000 gösterge rakamı üzerinden memuriyet taban aylığı ödenir…”

(D) bendinde ise;

“… (A) bendi kapsamına giren personel ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (il) sayılı cetvelde yer alan personel ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden; emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere, kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilen veya hizmet sürelerinin bitiminde ayrılan sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler ile terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir yergiye tâbi tutulmaksızın (12.105) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarında tazminat ödenir… ” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda alınan mevzuat hükümlerinde, emeklilik tazminatının kimlere ödenebileceği açık olarak sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel, kamu idaresinin personeli olmayıp, bu kapsamda istihdam edilen personele kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde kadrolu veya sözleşmeli olarak istihdam edilen personele emekli tazminatının ödenmesi yasal olarak mümkün değildir.

Ancak yapılan incelemede; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uyarınca belediyede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan şirket elemanı bazı personelin belediye kadrosuna geçebilmek için gerekli olan ‘emekliliğe hak kazanmamış olma’ şartını sağlamamaları sebebiyle emekliye ayrıldığı ve bu kişilere belediye personeli olmadıkları halde mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapıldığı görülmüştür.

Sorumlular savunmalarında özetle; 6245 sayılı Harcırah Kanunu’na göre kamu görevlisi olmamakla beraber kamu idarelerince verilen görevi ifa ile görevlendirilen kimselere de harcırah ödemesi yapılması gerektiğini, idare hukukuna göre bir istihdam ilişkinin olması ve bu istihdam ilişkisinin kamu hukukuna dayanmasının kamu görevlisi sayılmak için yeterli olduğunu, 696 sayılı KHK kapsamında emekliliğe sevk olunan işçilerin bu kapsamda kamu işçisi kabul edilerek bunlara emeklilik tazminatı ödemesi yapıldığını, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 02.03.1999 tarihli ve 24416 no.lu Kararında da; uluslararası toplantı ve ziyaretlere temsille görevli olarak görevlendirilmiş olan kamu personeli dışındaki kimselere 4’üncü dereceden devlet memuruna ödenen yol masrafı ve gündelik kadar ödeme yapılmasının mevzuata aykırı olmadığına hükmedildiğini belirtmişlerdir.

Emeklilik tazminatı ödenebilecek kişiler, ilgili hükümlerine yukarıda yer verilen 375 sayılı KHK’de ismen sayılmak suretiyle belirtilmiştir. Bunlar arasında, belediyeler açısından yalnızca memurlar ve belediyeye ait işçi kadrolarında daimi işçi olarak istihdam edilen işçiler sayılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel ise, işçi-işveren ilişkisi bakımından belediyeye değil, belediyenin hizmet alımı yaptığı şirkete bağlı olup, ilgili kişilerin maaş, sigorta primi, izin vb. tüm işçilik haklarından kaynaklanan yükümlülükleri personel çalıştıran şirket tarafından yerine getirilmektedir. Bu şekildeki istihdam ilişkilerinde işçiler, kamu idaresinde görmekte olduğu hizmetleri, bağlı oldukları şirket adına yürütmekte olup, kamu idaresi ile aralarında kıdem tazminatı hariç herhangi bir organik bağ bulunmamaktadır.

Sorumlular ayrıca idare hukuku ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca kamu görevlisi olmasa bile kamu görevi yürüten kişilere harcırah ödenmesi gerektiğini ifade etmişlerdir.

Ancak sorgu konusu edilen ödeme harcırah değil, dayanağı 375 sayılı KHK olan emeklilik tazminatı ödemesidir. 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nda emekli tazminatı ödemesi ile ilgili herhangi bir düzenleme yoktur. Benzer şekilde savunmada emsal gösterilen Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 02.03.1999 tarihli ve 24416 no.lu Kararı da harcırah ödemesine ilişkin olup, emekli tazminatı ödemesi ile herhangi bir bağlantısı bulunmamaktadır.

Bu itibarla; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapılmak suretiyle sebep olunan toplam … TL tutarındaki kamu zararının;

Harcama Yetkilisi ….ve Gerçekleştirme Görevlisi ….’e

müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.”

Milli Eğitim Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı, yazdığı bir yazı ile bu konuya açıklık getirmiştir.

Milli Eğitim Bakanlığı yazısında; 6245 sayılı Harcırah Kanununun ‘Harcırah verilecek kimseler’ başlıklı  4. Maddesinde kimlere harcırah verileceğinin sayıldığı, aynı Kanunun 3. Maddesindeki hizmetli ibaresinde “iş kanunlarına göre işçi sayılan kimseler” tanımının yer aldığı belirtildi.

Geçici görev yolluğunun, memur ve hizmetlinin bir görevin yapılması amacıyla geçici olarak memuriyet mahalli dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle, asli görev yerinde yapmak zorunda olmadığı taşıt gideri, yeme-içme ve konaklama ücretleri gibi bir takım zorunlu giderlere karşılık ödendiği vurgulanan Bakanlık yazısında;

“Buna göre 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesi ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddesi kapsamında sürekli işçi kadrolarına geçişleri yapılan işçiler ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca istihdam edilen işçilere memuriyet mahalli dışında başka bir yere geçici olarak görevlendirilmeleri halinde geçici görev yolluğu ödenebileceği değerlendirilmektedir.” ifadelerine yer verildi.

Geçici Görev Yolluğu konusu daha önce de Hazine ve Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün; 13/06/2018 tarih ve 77078042-125.03-(523-2223)-4860 sayılı yazısı ile açıklığa kavuşturulmuştu.

İşte Milli Eğitim Bakanlığının o yazısı:

T.C.

MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI

Strateji Geliştirme Başkanlığı

 

Sayı: E-43942091-45.9942381076                                                                31.01. 2022

Konu: Geçici Görev Yolluğu

 

KAHRAMANMARAŞ VALİLİĞİNE

(İl Milli Eğitim Müdürlüğü)

 

 

İlgi: 21.01.2022 tarihli ve E-35776031-45.03-4141768686 sayılı yazınız.

İlgide kayıtlı yazınızın incelenmesinden; İlinizde görev yapan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 ncı maddesi ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddesi kapsamında sürekli işçi kadrolarına geçişleri yapılan işçiler ile 4857 sayılı İŞ Kanunu hükümleri uyarınca istihdam edilen işçilere memuriyet mahalli dışında başka bir yere geçici olarak görevlendirilmeleri halinde geçici görev yolluğu ödenip ödenmeyeceği hususunda tereddüte düşüldüğü ve bu konuda Bakanlığımızdan görüş talep edildiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; 6245 sayılı Harcırah Kanununun ‘Harcırah verilecek kimseler’ başlıklı  4 uncü maddesinin birinci fıkrasının (I) numaralı bendinde; “Bu Kanun kapsamına giren kurumlarda çalışan memur ve hizmetliler ile aile fertlerine ve aynı kurumlarda fahri olarak çalışanlar” harcırah verilecek kişiler arasında sayılmış, “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinin (d) bendinde de hizmetli; “ Personel kanunlarına göre yardımcı hizmetler sınıfına dahil personeli, kurumlarda yalnız ödenek mukabili çalışanlarla kurumlarda çalıştırılan tarım ve orman işçilerini ve iş kanunlarına göre işçi sayılan kimseler” kimseler olarak tanımlanmıştır.

Mezkur Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi; “Memuriyet mahalli: Memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu şehir ve kasabaların belediye sınırları içinde bulunan mahaller ile bu mahallerin dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu şehir ve kasabaların devamı niteliğinde bulunup belediye hizmetlerinin götürüldüğü, büyükşehir belediyelerinin olduğu illerde ise il mülki sınırları içinde kalmak kaydıyla memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu ilçe belediye sınırları içinde kalan ve yerleşim özellikleri bakımından bütünlük arz eden yerler ile belediye sınırları dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu yerlerin devamı niteliğindeki mahaller ve kurumlarınca sağlanan taşıt araçları ile gidilip gelinebilen yerler” şeklinde ifade edilmiştir.

Anılan Kanunun, “Muvakkat vazife harcırahı (Yol masrafı ve yevmiye)” başlıklı 14 üncü maddesinde; bu Kanun kapsamındaki kurumlara ait bir görevin yapılması amacıyla geçici olarak yurt içinde veya dışında başka bir yere gönderilenlere, geçici görev harcırahı olarak yol gideri ile yevmiye verileceği ve ikametgah veya görev yeri ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası giderlerinin de ayrıca ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Geçici görev yolluğu, memur ve hizmetlinin bir görevin yapılması amacıyla geçici olarak memuriyet mahalli dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle, asli görev yerinde yapmak zorunda olmadığı taşıt gideri, yeme-içme ve konaklama ücretleri gibi bir takım zorunlu giderlere karşılık verilmektedir.

Buna göre 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesi ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddesi kapsamında sürekli işçi kadrolarına geçişleri yapılan işçiler ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca istihdam edilen işçilere memuriyet mahalli dışında başka bir yere geçici olarak görevlendirilmeleri halinde geçici görev yolluğu ödenebileceği değerlendirilmektedir.

Bilgi edinilmesi ve yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar doğrultusunda gerekli iş ve işlemlerin yapılması hususunda bilgilerinizi ve gereğini rica ederim. 

İlgili Diğer İçerik:

İşçilerin Geçici ve Sürekli Yol Harcırahı Nasıl Belirlenir? Sürekli İşçilere Ödenecek Harcırah Miktarı Ne Kadar Olacaktır?

Peki aynı kurumda ya da farklı kurumda sözleşmeli statüye veya memuriyete geçen sürekli işçi, bu geçişte kıdem tazminatını alabilir mi?

Bu durumdaki işçi, emekli olurken işçilik dönemine ilişkin kıdem tazminatı talebinde bulunabilir mi?

Bu geçişin iş sözleşmesinin devri olarak nitelendirilmesi mümkün müdür?

Bu hususlar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2021/11699 E, 2021/15907 Sayılı Kararında değerlendirilmiştir.

Buna göre; kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda kıdem tazminatı talep hakkı doğmamaktadır.

İşçinin, kamu kurumlarında işçilikte geçen hizmetlerinin birleştirilmesi için önceki çalışmaların, fesih şekli itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi gerektiği 1475 sayılı Kanun’un 14/5. maddesinde açık biçimde düzenlenmiştir.

İşyerinde işçi statüsünde çalışmakta olan ve kendi isteği ile ayrılarak bir kamu kurumunda memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan işlemin prosedür gereği olduğundan da söz edilemez.

İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da bu doğrultudadır. (Yargıtay H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/ 9-586 E, 2008/ 633 K. ; 28.11.2007 gün 2007/ 9-814 E, 2008/ 896 K.).

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2021/11699 E, 2021/15907 Sayılı Kararına konu olan somut olay şöyle gelişmiştir:

“Somut olayda davacı; davalı kurumda, 01.06.1975-28.06.1998 tarihleri arasında işçi statüsünde, 29.06.1998-28.06.2013 tarihleri arasında ise sözleşmeli personel statüsünde çalışmıştır. 2.6.1997 tarihli dilekçe ile 1983 yılından beri sanatkar işçi olarak çalıştığını, Atatürk Üniversitesi Meslek Yüksek Okulu elektrik bölümü mezunu olduğunu, işyerinde kalmak kaydı ile memur kadrosuna geçmek istediğini belirtmiştir. Bu dilekçeden davacının, kendi isteği ile işçi statüsünden sözleşmeli personel statüsüne geçmek istediği anlaşılmaktadır. Davalı idarenin ihtiyaç nedeniyle davacı dahil 78 işçiyi sözleşmeli personel statüsüne geçirmiş olması, statü değişikliğinin davacının iradesi ve istemi dışında gerçekleştirildiğini göstermemektedir. Statü değişikliğinin işçinin iradesine bağlı olarak gerçekleştiği, aynı işyerinde çalışmaya devam etmek ile birlikte iş kanununa tabi iş sözleşmesinin 28.06.1998 tarihinde işçinin isteği ile son bulduğu, 29.06.1998 tarihinden itibaren idari mahiyetteki iş sözleşmesi ile çalışmasının devam ettiği, bu nedenle iş sözleşmesinin devrinden söz edilemeyeceği, kendi isteğiyle iş akdi son bulan işçinin kıdem tazminatı isteme hakkı bulunmadığının kabulü gerektiği sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

Sonuç olarak Yargıtay, işçi statüsünde çalışmakta olan ve kendi isteğiyle bir kamu kurumunda memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmaya başlayan işçinin bu işleminin işçilikten istifa olarak değerlendirilmesi gerektiğine ve işçilik dönemi için kıdem tazminatı ödenmemesi gerektiğine karar ermiştir.  

Zira işçi, daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışmayı tercih etmiştir. Bu nedenle istifa ile sona eren dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz.

İşçinin aynı kurumda memuriyete ya da sözleşmeli statüye geçmesi de bu durumu değiştirmez. İşçinin iradesine bağlı olarak gerçekleşen değişiklik, aynı işyerinde çalışmaya devam etse de İş Kanununa tabi iş sözleşmesinin işçinin isteği ile son bulduğun gerçeğini ortadan kaldırmaz.

Dolayısıyla kendi isteği ile İş Kanununa tabi iş sözleşmesini sona erdirip sözleşmeli statüye ya da memuriyete geçen işçiye kıdem tazminatı ödenmez. Bu işçi, emekli olurken de işçilik dönemi için kıdem tazminatı talep edemez.

• Giriş
• Kıdem Tazminatı Kavramı ve Ödenme Şartları
• Milletvekili Seçilenlere, Belediye Başkanı Seçilenlere Kıdem Tazminatı Ödenip Ödenemeyeceği
• Devlet Memurluğuna Atananlara, Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçenlere/Geçirilenlere Kıdem Tazminatı Ödenip Ödenemeyeceği
• Değerlendirme ve Sonuç

Giriş

İdareler ve şirketlerinde sorulan sorular arasında, işçi olarak çalışmakta iken belediye başkanı seçilen, milletvekili seçilen veya memurluğa atanan, sözleşmeli personel olarak göreve başlayanlara işçilikte geçen süre için kıdem tazminatı ödenip ödenmeyeceği önemli bir yer tutmaktadır. Bu çalışmamızda makale konumuzu Anayasa Mahkemesi Kararı, Yargıtay Kararları, Sayıştay Kararı ve dönemin Maliye Bakanlığı görüşü doğrultusunda işlemeye çalışacağız.

Bu Makalenin PDF formatı için tıklayınız

Kıdem Tazminatı Kavramı ve Ödenme Şartları

Kıdem tazminatı; iş sözleşmesi kanunda öngörülen hallerden biri ile sona eren ve kanunda öngörülen asgari sürenin üstünde çalışmış olan işçiye veya ölümü halinde mirasçılarına, işveren tarafından ödenen ve miktarı işçinin çalışma süresi ve ücretine göre belirlenen paradır.

Kıdem tazminatı ödenme şartları, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte bulunan 14’üncü maddesinde düzenlenmiştir.

Bu madde hükmüne göre;

4857 sayılı Kanuna tabi işçilerin iş sözleşmelerinin;

• İşveren tarafından Kanunun 25’nci maddesinin (II) numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında feshedilmesi
• İşçi tarafından Kanunun 24’üncü maddesi uyarınca feshedilmesi
• Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla feshedilmesi
• Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla feshedilmesi
• 506 sayılı Kanunun 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle feshedilmesi
• Kadının evlendiği tarihten itibaren 1 yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi
• İşçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir.

Milletvekili Seçilenlere, Belediye Başkanı Seçilenlere Kıdem Tazminatı Ödenip Ödenemeyeceği

Somut uyuşmazlıkta davacı 09.02.2015 tarihli el yazılı ve “milletvekilli aday adaylığı nedeni ile istifa ediyorum” içerikli istifa dilekçesi ile iş akdini kendisi sona erdirmiştir. Bu istifa haklı nedene dayanmamaktadır. Mahkemece milletvekilli aday adaylığı nedeni ile işten ayrılmanın haklı neden olarak düzenlenmediği gözetilerek davacının şartları bulunmayan kıdem tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.[1]

Başvurucu işçi olarak çalıştığı kamu kurumundan mahalli idareler genel seçiminde belediye başkanı seçilmesi nedeniyle istifa ettiği ve çalıştığı süreye ait kıdem tazminatını alamadığı gerekçesiyle maddi tazminat talebinde bulunmuştur. Kanunun lafzından başka bir işe başlamak veya seçimle siyasi bir göreve seçilmek haklı fesih sebebi sayılmadığı gibi, Yargıtay içtihatlarında da belediye başkanı seçilmenin haklı fesih sayıldığı bir içtihada rastlanılmamıştır. Başvurucu da bahsedilen iddiasını destekleyecek bir yargı kararı sunmamıştır. Bu durumda ilgili Kanun hükümleri ve Yargıtay içtihatlarına göre somut başvuru konusu olayda mülkiyet hakkı kapsamında kıdem tazminatı hakkına bağlı meşru beklentinin mevcut olmadığı, somut başvuruya konu davada da başvurucunun bu iddiasını Mahkeme önünde kanıtlayamadığı ve Mahkemenin başvurucunun kıdem tazminatı alacağı iddiasını reddettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, başvurunun “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna oy birliği ile karar verildi.[2]

Devlet Memurluğuna Atananlara, Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçenlere/Geçirilenlere Kıdem Tazminatı Ödenip Ödenemeyeceği

İşçinin kendi isteğiyle memurluğa geçmesi durumunda, kıdem tazminatına karar verilemez. Davalı Belediyece düzenlenen belgelere göre 6.4.1994 tarihinde çok sayıda işçinin çalıştığı ve bunun sonucu olarak ekonomik nedenlerle işyerinde tensikata gidilmesi Belediye Encümeni Kararıyla kabul edilmiş bunun üzerine davacının sözleşmesinin feshedildiği kendisine yazılan yazı ile bildirilmiş ve ilişik kesme işlemi gerçekleştirilmiştir. Bu olgular karşısında davacının hizmet sözleşmesinin davalı işverence feshedildiğinin kabulü zorunluluğu vardır. Bu gelişmelerden sonra davacının kendi isteğiyle memuriyet sınavına girmiş kazanmış ve memur olarak çalışmaya başlamış olması, bu hukuki durumu değiştirmez.[3]

Davacı işçinin davalı işverence 18.03.1993 tarihinde yapılan yarışma ve yeterlilik sınavına girip kazanmak suretiyle memur statüsüne geçmeyi kabul ettiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmesi davacının kendi isteği ile sonlandırıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekir.[4]

Davacının sözleşmeli personel statüsüne geçirildiği ve hizmet akdinin sona erdiği 15.07.1988 tarihinde kıdem tazminatına hak kazandığını kabul etmek gerekir. Çünkü, hizmet ilişkisi kıdem tazminatını hak edecek şekilde zaten sona ermiştir.[5]

Davacının işçi statüsünde geçen çalışması kendi isteği ile sözleşmeli personel statüsüne geçmek istemesi ve bunun üzerine 15.10.1993 tarihinde sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi suretiyle sona ermiştir. Bu nedenle davacı anılan tarihten önceki dönem için kıdem tazminatına hak kazanamaz.[6]

Statü değişikliğinden işçi olarak çalışan bir kişinin aynı/farklı işyerinde memur veya sözleşmeli personel gibi işçilik dışında bir konuma geçirilmesi anlaşılmalıdır. Her şeyden önce vurgulayalım ki; bir kimsenin karşılıklı ve özgür iradesiyle girdiği bir özel hukuk statüsünden, idarenin (işverenin) tek yanlı iradesiyle alınıp başka bir konuma sokulması mümkün değildir. Bir kimse kendi istemediği sürece kamu görevlisi statüsüne girdirilemez. İşçinin isteği olmadan yaşanan böyle bir halde hizmet akdinin işverence-idarece tek taraflı bir şekilde sona erdirilmesi yani feshi söz konusudur. Durum böyle olunca bu tür konuma sokulan kişiler hizmet akdiyle geçirdiği hizmetine uygun kıdem tazminatının ödenmesi gerekir.[7]

Belirtelim ki, işçilikten farklı statüye geçiş için statü değişikliğinin gerçek olması ve işçinin isteği üzerine gerçekleşmemesi gerekir. Eğer değişiklik işçinin isteği üzerine olmuşsa, kıdem tazminatı ödenmez.[8]

Davacı işçi, işverenden ferdi işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece talep kısmen kabul edilmiştir. Kendi isteği ile işçilikten ayrılıp, kadroya geçen kimseye kıdem ve ihbar tazminatı ödenemez. Talebin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirir.[9]

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı kişi arasında 08/07/2014 tarihinde özel öğretim kurumlarında görev alan eğitim personeline ait belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, davalının müvekkiline ait … İlkokulunda brüt 4.000,00 TL. aylık ücretle müzik öğretmeni olarak işe başladığını ancak 26/09/2014 tarihinde istifa dilekçesi vererek iş akdini tek taraflı olarak haksız şekilde feshettiğini, taraflar arasındaki sözleşmesinde “sözleşmenin tek taraflı haksız fesih edilmesi durumunda taraflar brüt maaşın 5 katını tazminat olarak ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder” hükmü bulunduğunu ileri sürerek, cezai şart alacağının davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı vekili, müvekkilinin davacı ile sözleşme imzaladığını, sözleşme öncesi mülakatta KPSS sınavına girdiğinden, atamasının gerçekleşmesi halinde işten ayrılmak zorunda kalacağından söz ettiğini, müvekkilinin atamasının yapılmasıyla derhal durumu davacı işverene bildirdiğini, müvekkilinin atandığı görev yerine 22/09/2014 tarihinde başlaması gerekirken, davacı işverenin mağdur etmemek için üç farklı müzik öğretmeni ile görüşme ayarlayarak ve 1 hafta yol izninden harcayarak davacı şirkette çalışmaya devam ettiğini ancak davacı işveren tarafından müvekkili tarafından önerilen müzik öğretmenlerinin işe alınmadığı, müvekkilinin devlet atama hakkını kaybetmemek için istifa etmek zorunda kaldığını, davacı şirket tarafından müvekkilinin ücretinden ihbar tazminatı kesintisi yapıldığını, davacı işverenin güçlü konumunu kullanarak matbu sözleşme diyerek müvekkiline sözleşme imzalattığını, davacı işverenin hiçbir zararı olmamasına rağmen haksız kazanç elde etme gayretinde olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davalı işçinin sözleşmeyi feshinin haklı nedene dayandığı, davalının işten ayrılmadan yerine görevlendirilecek iki müzik öğretmeni önerdiği ancak davacı iş veren tarafından kabul edilmediği, okulun uzun süre öğretmensiz kalması ve öğretimin aksamasının da söz konusu olmadığı, eğitimin hemen başlangıcında istifanın gerçekleştiği ve işçi yararına yorum ilkesinden hareketle cezai şartın koşulları oluşmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir. Davalı işçinin, iş sözleşmesini fesihte haklı olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. İşçinin daha iyi şartlarda yeni bir iş bulması veya somut olayda olduğu gibi devlet memuriyetine başlaması fesih için haklı neden değildir. Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi, iş akdini devlet memuriyetine geçiş gerekçesiyle kendisi sonlandırmıştır. Açıklandığı üzere feshin haklı nedene dayanmadığı gözetilerek, davacı işverenin cezai şart talebinin uygun oranda bir takdiri indirime gidilerek kabulü yerine davalının fesihte haklı olduğu şeklindeki yerinde olmayan gerekçeyle reddi hatalıdır.[10]

Davacı işçi davalı vakıf bünyesinde milli saraylarda çalışırken bu istifasının ardından, 20.8.2004 tarihinden itibaren 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/C maddesi kapsamında sözleşmeli personel olarak aynı yerde görev yapmaya başlamıştır. İstifa dilekçesi vermeyen işçilerin ise aynı yerde geçici işçi olarak istihdam edildikleri dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacının istifa dilekçesindeki gerçek iradesinin sözleşmeli personel statüsüne geçirilmek olduğu açıktır. Davacı işçi önel bitimi olan 31.8.2004 tarihinden önce bu yolla sözleşmeli personel olarak atanmayı sağlamıştır. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre işçinin sözleşmeli personel olarak istihdamını sağlamak üzere istifa etmesi halinde ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanılması söz konusu olmaz. Mahkemece anılan isteklerin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.[11]

Davacının işçi statüsünde geçen çalışması 15.05.1988-19.10.2007 tarihleri arasında olup, iş sözleşmesinin davacının işçi statüsünden sözleşmeli personel statüsüne geçmesi nedeniyle son bulduğu anlaşılmaktadır. Dosya içerisinde statü değişikliğinin davacının iradesi ve istemi dışında gerçekleştirildiğini gösteren bir delil bulunmamaktadır. Davacının aynı işyerinde çalışmaya devam etmek ile birlikte iş kanununa tabi iş sözleşmesinin 19.10.2007 tarihinde işçinin isteği ile son bulduğu, 01.11.2007 tarihinden itibaren idari mahiyetteki iş sözleşmesi ile çalışmasının devam ettiği, bu nedenle iş sözleşmesinin devrinden söz edilemeyeceği, kendi isteğiyle iş akdi son bulan işçinin kıdem tazminatı isteme hakkı bulunmadığının kabulü gerektiği sonucuna varılmaktadır.[12]

Davacı asilin duruşmadaki beyanı ve taraf tanıklarının açıklamalarına göre iş akdinin davacı işçi tarafından memuriyete geçiş nedeniyle sonlandırıldığı sabittir. Bu durumda davalı işverenin hiç ödememesi gerekirken iyi niyetle ödediği kıdem ve ihbar tazminatlarının eksik ödendiğinden bahsedilemez. Bu itibarla davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalıdır.[13]

Memuriyete geçişin ise sözleşme feshini gerektiren istifanın haklı nedenlere ilişkin hükmüne uymamaktadır. Kamu hizmetine atanması sözleşme feshi nedenlerinden olan istifa için haklı bir sebep değildir. Bu nedenlerde yapılan işten ayrılma ise istifanın hüküm ve sonuçlarını doğurur.[14]

Somut uyuşmazlıkta davacı 05.02.2007 tarihli el yazılı ve “05.02.2007 tarihinden beri kaplama bölümünde kalite seçim operatörü olarak görev yapmaktayım. 23.09.2011 tarihinde işten ayrılacağımı tarafınıza bildiririm. Gereğinin yapılmasını arz ederim.” içerikli istifa dilekçesi ile haklı neden göstermeksizin iş akdini kendisi sona erdirmiştir. Ayrıca dinlenen tanık beyanları ile davacının işten ayrılma sebebinin memuriyete geçiş olduğu da ortaya çıkmıştır. Mahkemece memuriyete geçişin haklı neden olarak düzenlenmediği gözetilerek davacının şartları bulunmayan kıdem tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.[15]

……….’in Kamu Personeli Seçme Sınavı sonucuna göre …………’ta işe başladığı ve bu gerekçe ile kıdem tazminatı talep ettiği ve bu talebinin yerinde görülerek kendisine kıdem tazminatı ödendiği görülmüştür. Belediye bütçesinden yapılan söz konusu kıdem tazminatı ödemeleri, …………. kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren haller gerçekleşmeden yapıldığından kamu zararına sebebiyet vermiştir. Bu itibarla, taşeron işçilere mevzuata aykırı olarak kıdem tazminatı ödenmesi neticesinde oluşan …….TL kamu zararının,…….. TL’sinin Harcama Yetkilisi ……… ile Gerçekleştirme Görevlisi ……….’a, ……… TL’sinin Harcama Yetkilisi ………. ile Gerçekleştirme Görevlisi ……….’a, müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.[16]

İşçinin, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesi kapsamında tam zamanlı sözleşmeli personel statüsüne belediye tarafından geçirilmesi belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshi ile mümkün olabileceği ve dolayısıyla işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir.[17]

Değerlendirme ve Sonuç

Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlükte bulunan 14’üncü maddesinde kıdem tazminatı ödenecek haller açık ve net bir şekilde düzenlemiştir.

İşçi iken ister milletvekilliğine isterse de belediye başkanlığına aday olup daha sonra belediye başkanı/milletvekili seçilmenin / seçilmemenin “istifa” etme yolu dışında başkaca bir yolu bulunmamaktadır. İstifa halinde yerleşmiş yargı kararlarına göre kıdem tazminatı ödenmeyeceğinden dolayı, milletvekili veya belediye başkanı olmak için işçilikten istifa edip aday olanlara / seçilenlere kıdem tazminatı ödenmeyecektir. Çünkü, kıdem tazminatını düzenleyen kanun maddesinde seçilme hakkını kullanan işçinin işten ayrılması haklı neden olarak düzenlenmemiş ve bunun yanında bu nedenden dolayı kıdem tazminatına hak kazanılacağına dair düzenlemeye yer verilmemiş olmasıdır.

İşçi iken memur olan, sözleşmeli personel statüsüne geçen, belediye başkanlığına seçilen, milletvekili seçilen kişinin “istifa” etme yolu dışında başkaca bir yolu bulunmamaktadır. İstifa halinde ise kıdem tazminatı ödenmez. Bu konuda Yargıtay bir kararında[18] istifa halinde kıdem tazminatı ödenemeyeceğine hükmetmiştir.

Yukarıda detaylı olarak belirtildiği üzere; belediye başkanı veya milletvekili seçimi için aday olan veya seçilen işçiye kıdem tazminatı ödenmez, KPSS ile memurluğa atanan veya sözleşmeli personel olarak göreve başlayan işçiye kıdem tazminatı ödenmez, Ancak özellikle sınavsız olarak memuriyetle bağlantı kurulan örneğin mahalli idarelerde özel kalem müdürlüğü gibi görevlere atanan ya da sözleşmeli personel statüsüne geçirilen işçiye kıdem tazminatı ödenir. Buradaki püf nokta; memuriyete geçiş ya da sözleşmeli personele geçiş işçinin iradesi ile gerçekleşirse bu istifa kabul edilir, istifa halinde kıdem tazminatı doğmaz; idarenin (işverenin) otoritesi ile işçiye olan ihtiyaç nedeniyle gerçekleşirse kıdem tazminatı doğar.

[1] Yrg. 9.HD.,24.02.2020 T., 2016/13963 E., 2020/2860 K [2] Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi: 10.06.2015, Başvuru Numarası: 2013/3430, Resmi Gazete Tarih Sayısı: 14.07.2015-29416 [3] YHGK, 14.05.1997 T., 1997/9-233 E., 1997/430 K [4]  Yrg. 9. HD., 27.09.2004 T., 2004/20414 E., 2004/20745 K [5] Yrg. 9.HD.,28.09.1992 T., 2692/10447 E/K [6] Yrg.9.HD., 05.05.2005 T., 11804/15647 E/K [7] YGHK, 12.11.2003-9-685/690 [8] Yrg. 9. HD., 11.01.2005 T., 5936/453 E/K [9] Yrg. 9. HD., 08.11.2007 T., 5938/32864 E/K [10] Yrg. 9. HD., 01.10.2018 T., 2015/21481 E., 2018/17060 K [11] Yrg. 9. HD., 31.01.2006 T., 16542/22125 E/K [12] Yrg. 9. HD., 24.10.2019 T., 2017/16617 E., 2019/19951 K [13] Yrg. 9. HD., 07.11.2017 T., 2015/15542 E., 2017/17619 K [14] Yrg. 9. HD., 02.07.2014 T., 2012/24331 E., 2014/23084 K [15] Yrg. 9. HD., 26.03.2019 T., 2016/2011 E., 2019/6783 K [16] Sayıştay 5. Daire, Tutanak Tarihi: 25.01.2018, İlam No:63, Karar No:292 [17] Dönemin Maliye Bakanlığı’nın 17.05.2006 tarih B.07.0.BMK.0.10-115708-175/8665 tarih sayılı yazısıyla, İçişleri Bakanlığı’nın 17.04.2006 tarihli ve B.05.MAH.0.71.00.01/3697 sayılı yazısına verdiği görüş yazısı [18] Yrg. 9. HD., 05.05.2005 T., 11804/15647 E/K

YASAL UYARI Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.

• Giriş
• Sağlık Raporu Alınır mı Verilir mi?
• SGK Mevzuatı Açısından İstirahat Raporları Ne Şekilde Olmalıdır?
• Sigortalıların Sık Sık Rapor Almalarının İş Akdine Etkisi Nedir?
• İdareler Sağlık Raporlarına İtiraz Edebilir mi?
• Raporlu Olan İşçi İstirahatini Nerede Geçirmelidir?
• Hastalık Raporları Çalıştığı Yer Dışında Alınabilir mi?
• Değerlendirme ve Sonuç

Giriş

Bilindiği üzere, hayatın olağan akışı içerisinde bir işçilik hizmeti boyunca hastalıkları nedeniyle çok nadir sağlık raporu alan işçiler olduğu gibi bunu özellikle tabiri caizse alışkanlık haline getirip sık sık sağlık raporu alan işçiler de bulunmaktadır. Elbette, kişilerin herhangi bir nedenle hastalık geçirmeleri özellikle 2020 yılı Mart ayında Ülkemizde görülen koronavirüs salgını gibi salgın hastalıklar göz önünde bulundurulduğunda sağlık raporu alınması kaçınılmaz hale gelmektedir. Bu istisnai durum dışında, işçilerin hastalıkları nedeniyle işyeri hekimleri ve/veya sağlık hizmeti sunucularından istirahat raporu almaları elbette mümkündür. Burada esas olan rapor alınması değil bunu özellikle sürekli bir şekilde örneğin haftada bir, 1 veya 2 günlük raporlar alınarak işyerindeki çalışma düzenini ve iş disiplinini bozmaya kadar götürebilecek raporlardır. Yine bilinen bir gerçek alınan bu raporlar kimi zaman yıllık iznim yanmasın şeklinde alınan raporlardır. Alınan raporlar, tabiri caizse izin şeklinde kullanılabilmektedir. Örneğin, Cumartesi günü çalışma yapılmayan bir idarede işçi Perşembe veya Cuma günleri 1 veya 2 gün rapor aldığında 3 veya 4 gün izin kullanmış olacaktır. Bunun yanında, işçi raporlu olduğu gün/günlerde aslında çalıştığı yer dışına (belde, ilçe, il ve hatta ve hatta ülke) çıkmaması gerekirken çıkması da söz konusu olabilmektedir. Elbette bu söylenenler sadece işçiler açısından değil diğer istihdam şekillerde çalışanların da yaptıkları veya yapabilecekleri bir durumdur, bundan yadsınacak bir durum yoktur.

Bu çalışmamızda sağlık raporlarının verilmesi ve özellikle; farklı bir ilden sağlık raporu alınmasının mümkün olup olamayacağı, alınırsa bunun geçerliliği, hafta tatili ya da yıllık izni dönüşünde çalıştığı yere (il’e) hiç gelmeden farklı bir ilden rapor alıp alamayacağı, bunun geçerliliği, raporların gerçek hastalığa dayanmadığının düşünülmesi durumunda idarelerin neler yapabileceği, sık rapor alan işçiye ne tür müeyyidelerin uygulanacağı hususlar değerlendirilecektir.

Bu Makalenin PDF formatı için tıklayınız.

Sağlık Raporu Alınır mı Verilir mi?

Sigortalıların özellikle hastalıkları halinde (iş kazası, meslek hastalık, analık halleri hariç) istirahat raporları sigortalılar tarafından alınmaz hekimler tarafından verilir. Hekim sigortalının hastalığını istirahat ederek geçirilmesini uygun görürse mevzuat dahilinde hastalığının durumuna göre belli bir süre istirahat raporu verir. Başka bir ifade ile, sigortalılar arasında yaygın olarak kullanıldığı üzere “doktordan 20 gün rapor alıp, işe gelmeyeceğim, iznim yok tanıdık doktordan 5 gün rapor alırım vb.” sanki raporun alınması sigortalının tabiri caizse cebinde olduğu izlenimi doğmaktadır. Sonuç olarak, istirahat raporu hekimler tarafından düzenlenir ve verilir, sigortalılar tarafından düzenlenmez ve alınmaz.

SGK Mevzuatı Açısından İstirahat Raporları Ne Şekilde Olmalıdır?

Bu bilgilendirmeden sonra sigortalıların hastalıkları halinde istirahat raporları ile ilgili yasal/idari düzenlemelere bakalım ve ne şekilde düzenlenmesi gerektiğini inceleyelim.

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin “sigortalılara verilecek olan istirahatlar” başlıklı 39’uncu maddesine göre;

– İstirahat raporları sözleşmeli ya da sözleşmesiz sağlık hizmet sunucularında Sağlık Bakanlığı’nca yetkilendirilen hekimlerce düzenlenir.

– Ayaktan tedavilerde sigortalıya tek hekim raporu[1] ile 1 defada en çok 10 istirahat verilebilir. İstirahat sonrasında kontrol muayenesi raporda belirtilmiş ise toplam süre 20 günü geçmemek kaydı ile istirahat uzatılabilir. 20 günü aşan istirahat raporları sağlık kurulunca[2] verilir. Sağlık kurulunun ilk vereceği istirahat süresi sigortalının tedavi altına alındığı tarihten başlamak üzere 6 ayı geçemez. Tedaviye devam edilmesi hâlinde malûllük hâlinin önlenebileceği veya önemli oranda azaltılabileceği sağlık kurulu raporu ile tespit edilirse bu süre uzatılır.

– İşverenleri tarafından yurtdışında görevlendirilen sigortalılara ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan ülkelerdeki tedavileri sonucu verilen istirahat raporlarının ilgili ülke mevzuatına uygun olduğunun ülkemiz dış temsilciliklerince onanması hâlinde, SGK tarafından yetkilendirilen hekim ve sağlık kurullarının ayrıca onayı aranmaz.

– Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca yetki tanınan işyeri hekimi bir kerede en fazla 2 gün istirahat verebilir.

– İstirahat raporlarında sigortalının çalışıp çalışamayacağı veya kontrol muayenesinin yapılıp yapılmayacağı hususu belirtilir. İstirahat raporunun bir nüshası işyerlerine ibraz edilmesi için sigortalılara verilmek, bir nüshası SGK’ya gönderilmek üzere en az iki nüsha olarak düzenlenir. SGK tarafından yetkilendirilen tek hekim veya sağlık kurulu tarafından verilecek istirahatler, örneği SGK tarafından belirlenen belge ile elektronik ortamda SGK’ya gönderilir. Gönderilen bu belge işverence görüntülenebildiğinden, çalışılmadığına dair bildirimin SGK’ya gönderilmesi için yapılan tebligat yerine geçer.

– SGK ile sözleşmeli ya da sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularınca, geçici iş göremezlik belgeleri ile sağlık kurulu raporlarının birer nüshası düzenlendiği tarihten itibaren üç iş günü içinde sigortalının iş yerinin kurulu bulunduğu sosyal güvenlik il müdürlüklerine/sosyal güvenlik merkezlerine, sözleşmeli ülke sigortalısının belgeleri ise sağlık yardımı belgesini düzenleyen sosyal güvenlik il müdürlüklerine/ sosyal güvenlik merkezlerine gönderilir.

– Ülkemizin taraf olduğu sosyal güvenlik sözleşmeleri hükümleri çerçevesinde akit ülke sigorta kurumu mevzuatına göre düzenlenen ve sözleşmenin uygulanmasına ilişkin formülerlerle SGK’ ya bildirilen istirahat raporları aynen kabul edilir.

SGK tarafından yayımlanan 2016-21 sayılı Genelge’ye göre;

– Kâğıt ortamında düzenlenen ve kontrollü verilen raporlarda kontrol tarihinin hafta sonu veya resmi tatil günlerine denk gelmesi halinde tatilin sona erdiği, sigortalının sağlık hizmet sunucusuna başvurduğu ilk iş gününde, söz konusu sigortalının istirahatinin devamına gerek duyulması halinde “geçen günlerin istirahatten sayılması” ifadesinin raporda mutlaka yer alması gerekmektedir.

– E-Ödenek programı hastane modülünde düzenlenen ve kontrollü verilen raporlarda kontrol tarihinin hafta sonu veya resmi tatil günlerine denk gelmesi halinde hekimler bu hususta ekrana yansıyan bilgilerle uyarılmakta ve rapor kontrol tarihinin hafta içi günlere veya mesai günlerine denk gelmesi sağlanmaktadır.

– İstirahat raporlarında sigortalının istirahat sonrasında çalışıp çalışamayacağı veya kontrol muayenesi yapılıp yapılmayacağı hususunun belirtilmesi gerekmektedir.

– Sağlık Bakanlığı’nca yetkilendirilen hekimlerce bu raporlar için yapılan kontrol muayeneleri sonucu tekrar istirahatli bırakılmalarına gerek görülmeyen, kontrollü veya ayaktan 20 günü aşmayan raporları sonucu tedavileri sağlanıp da iş görebilecek duruma gelen sigortalılar için hekimlerce, işyerlerine ibraz etmeleri ve iş göremezlik ödeneklerinin ödenebilmesi için SGK internet sayfasında, Form ve Dilekçeler bölümünde yer alan Çalışabilir Belgesi (Ek-8) düzenlenecektir. Anılan belgede sağlık hizmet sunucusuna ait protokol tarihi ve numarası kaydedilecektir.

– Sağlık hizmet sunucularınca sigortalıya kağıt ortamında kontrollü olarak 10 güne kadar istirahat verilmiş ise istirahat raporları üç nüsha düzenlenecek ve bir nüshası sosyal güvenlik il müdürlüğüne/sosyal güvenlik merkezine gönderilecek, kalan iki nüshasından biri çalışılmadığına dair bildirim girişini yapması için işverenine, diğeri ise kontrol sırasında sağlık hizmeti sunucusu hekimine ibraz etmesi için sigortalıya verilecektir.

– Sağlık hizmet sunucularınca, kağıt ortamında geçici iş göremezlik belgesi düzenlenmesi halinde, söz konusu belgelerin tamamı listeli olarak üst yazı ekinde, en geç 3 iş günü içerisinde, sağlık hizmet sunucusunun bulunduğu ildeki sosyal güvenlik il müdürlüğüne/sosyal güvenlik merkezine gönderilmesi gerekmektedir.

– Sağlık Uygulama Tebliğinde, “İş Yeri Hekimlikleri, Ayakta Teşhis Ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik” kapsamında açılan özel poliklinikler, “Ağız Ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik” kapsamında açılan ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşları” birinci basamak özel sağlık kuruluşu olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma istinaden ağız ve diş sağlığı hizmeti sunan sağlık kuruluşu kapsamında olanlar hariç olmak üzere “Muayenehaneler” sağlık hizmet sunucuları arasında belirtilmediğinden, herhangi bir sağlık tesisine bağlı olmadan özel muayenehanesi olan hekimler tarafından sigortalılar adına düzenlenen raporlara istinaden sigortalıların istirahatli bırakıldığı sürelere ait geçici iş göremezlik ödenekleri ödenmeyecektir. Bu durumda özel muayenehane hekimleri tarafından istirahati uygun görülen sigortalıların sözleşmeli veya sözleşmesiz sağlık hizmet sunucularına müracaat etmeleri gerekmekte olup, yapılacak muayene sonucu sigortalının istirahatine lüzum görülmesi halinde yeniden düzenlenen istirahat raporlarına istinaden SGK tarafından iş göremezlik ödeneği ödenecektir.

– Kağıt ortamında düzenlenen raporlar, e-Ödenek programında yer alan Manuel Rapor Kayıt Giriş ekranı üzerinden kaydedilerek, ödeme işlemleri e-Ödenek programı üzerinden gerçekleştirilecektir.  Sigortalının kâğıt ortamında almış olduğu istirahat raporlarının e-Ödenek Manuel Rapor Kayıt Giriş ekranından kaydedilememesi halinde MOSİP sisteminde bulunan “Diğer Harcamalar” menüsünden ödenmesi mümkün bulunmaktadır.  Manuel rapor kayıt ekranından girişi yapılan kağıt ortamında düzenlenen raporların elektronik ortamda arşiv sistemi oluşturuluncaya kadar dosyalanarak arşivlenmesi gerekmektedir.

– Sigortalının herhangi bir sigorta kolundan verilen istirahati devam ederken, rahatsızlığı sebebiyle bu defa aynı veya başka bir hekime başvurmak suretiyle yeniden aldığı istirahatin, ilk aldığı istirahat süresi ile çakışması halinde ilk istirahat süresi sona ermese dahi ikinci istirahat verilebileceğinden sigortalının birinci istirahati, ikinci istirahatin başlangıç tarihinden bir gün önce bitmiş kabul edilecektir. Kadın sigortalıya, analık sigorta kolundan istirahatin başladığı tarihten, doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışabileceğine dair rapor verilerek çalıştığı dönemde, başvurduğu sağlık hizmet sunucusu hekimi tarafından, hastalık ya da iş kazası veya meslek hastalığı sigorta kolundan istirahat raporu verilmesi halinde, sonradan verilen rapora ait sigorta kolundan iş göremezlik ödeneği ödenmesi gerekir. Ancak, hastalık vaka türünden düzenlenen istirahat raporunun gebelik hali nedeniyle verilmiş olması durumunda, söz konusu istirahat raporuna ödeme yapılmayacaktır. Bu durumda olan kadın sigortalının analık sigortasından doğum öncesi kullanamadığı istirahat sürelerinin doğum sonrası istirahat sürelerine eklenerek geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenmesi gerekmektedir.

Sigortalıların Sık Sık Rapor Almalarının İş Akdine Etkisi Nedir?

4857 sayılı Kanunun 18’nci maddesinin gerekçesinde işçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenler arasında sık sık hastalanma, geçerli neden olarak sayılmıştır. Bu nedenle, işçinin sık sık hastalanması, iş görme ediminin gerektiği şekilde ifa edilmesini devamlı olarak olumsuz etkiliyor, iş yerinin normal işleyişini bozuyorsa, işveren geçerli olarak süreli fesih hakkını kullanabilir. Sık sık rapor almanın geçerli sebep oluşturacak yoğunluğa ulaştığından söz edebilmek için işçinin hangi sıklıkla ya da ne kadar uzunlukta rapor alması gerektiğini kesin olarak söyleyebilmek mümkün değildir. Bu bağlamda, işçinin almış olduğu raporlar nedeniyle yaptığı devamsızlıkların ne zaman işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, işçinin yaptığı iş ve iş yerindeki konumu, iş yerinin büyüklüğü/küçüklüğü, devamsızlığın etkisinin diğer işçilere aşırı yük yüklenmeden, azaltılıp azaltılamadığı, işçinin kıdemi gibi hususlar dikkate alınarak her somut olaya göre tespit edilmelidir. İşçinin uzun süren hastalığı nedeniyle işe devamsızlığından farklı olarak sık sık hastalanması nedeniyle aldığı aralıklı sağlık raporlarının süresi, Kanunun 17’nci maddesinde düzenlenen bildirim süreleri içinde kalsa bile, bu durum iş yerinde olumsuzluklara neden olmuş ise, işçinin iş sözleşmesi geçerli nedenle feshedilebilir.[3]

Somut olayda, davalı işveren tarafından üretim elemanı olan davacının iş sözleşmesinin yaklaşık son bir yıldır sıklıkla viziteye çıkarak rapor aldığı ve mazeretsiz devamsızlık yaptığı, söz konusu sebeplerin çalışma düzenini olumsuz etkileyeceği, iş planı düzeninin bozulduğu, diğer personele ilave iş yükü getirdiği ve üretim açığı verildiği gerekçesiyle geçerli nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriğinden, 09.04.2010 tarihinde davalı işyerinde işe başlayan davacıyla ilgili (2012-2016 yılları arasını kapsayan) muhtelif tarihlere ilişkin sağlık kurulu raporları, iş göremezlik belgesi ve vizite kağıdı ile bir kısım diğer tıbbi belgelerin sunulduğu görülmekte olup bu belgeler ile birlikte dinlenen tanık beyanları değerlendirildiğinde davalıdan iş sözleşmesinin yürütümünün beklenemeyeceği dolayısıyla feshin geçerli nedene dayandığının anlaşılması karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece işe iadeye yönelik yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.[4]

İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup, bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir. Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi “…Muhtelif sağlık birimlerinden hasta olmadığınız halde raporlar getirip, işe kasten devamsızlıkta bulunmanız…” gerekçesi ile 4857 sayılı yasanın 25/II. Maddesi uyarınca 28/07/2016 tarihinde feshedilmiştir. Dosya içeriğine göre, davalı işverenlikte yükleme işçisi olarak çalışan davacı işçinin çalışma süresi boyunca sık sık rapor aldığı görülmüştür. Davacının haklı neden niteliğinde olmayan ancak sık sık rapor alma şeklindeki davranışının iş akışını bozacağı açık olup, işverenin buna katlanması beklenemez. Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı, ancak sık sık rahatsızlanarak rapor alan davacının davranışının fesih için geçerli sebep oluşturduğu kabul edilmelidir. Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca davanın reddine karar vermek gerekmiştir.[5]

Somut olayda, davacı hasta olduğu için rapor aldığını ancak rapor almasından dolayı iş akdinin haksız nedenle feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının sık sık uzun süreli raporlar aldığını ve bu durumun iş yerinde sorunlara neden olduğunu ancak son aldığı raporda hafta tatili gününün değiştirilmemesi halinde izlemek istediği diziyi izleyemeyecek olması nedeni ile rapor alacağını beyan ettiğini ve ertesi gün rapor aldığını, rapor almadan önce sağlıklı olduğunu bu davranışının iyi niyet kurallarına ve işverene sadakat borcuna aykırı bir davranış olması sebebi ile iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Dosya kapsamından, davacının 01.01.2013 tarihinde izin gününü Perşembe olarak değiştirmek istediğini çalışma arkadaşlarına söylediği ancak o gün izin günü olan arkadaşının izin gününü değiştirmek istemediği buna karşılık davacının izin günü değiştirilmez ise şaka amaçlı sevdiği diziyi izlemek için rapor alabileceğini belirttiği ve ertesi gün 02.01.2013 – 06.01.2013 tarih aralığına ilişkin rapor aldığı tutulan tutanaklar ve sağlık raporundan anlaşılmaktadır. Davacının …….nden aldığı feshe sebebiyet veren sağlık raporunun aksi ispatlanamadığından işverence yapılan fesih haklı nedene dayanmamaktadır. Ancak davacının 2011 yılında 99 gün, 2012 yılında ise 111 gün rapor aldığı ve önceki yıllarda da yine dönem dönem raporlu olduğu, sık sık rapor almasından dolayı davacının çalışmış olduğu balık reyonunda işlerin aksadığı ve iş arkadaşlarının iş yüklerinin arttığı açıktır. Davacının bu eylemi, iş akışını olumsuz etkilediğinden fesih geçerli nedene dayanmaktadır. Geçerli nedenle iş akdinin işverence feshedilmiş olması karşısında davacının kıdem ve ihbar tazminatına dair taleplerinin kabulü yerine yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi hatalıdır.[6]

Sık sık rapor alma geçerli bir fesih nedenidir.[7]

Davacı işçinin her yıl rapor aldığı ve 2011 yılında da birçok kez rahatsızlığı nedeniyle aralıklı da olsa rapor aldığı anlaşılmaktadır. Davacının sık sık rapor alması işyerinde olumsuzluklara yol açmış ve iş ilişkisinin işveren açısından çekilmez hale getirmiştir. İşverenin feshi, davacının yeterliliğinden kaynaklanan geçerli nedene dayandığından davanın reddi gerekir. Davacının sık sık rapor alması nedeni ile önceden hazırlanan uçuş programlarının aksayacağı, işgücü planlamasının değişeceği açıktır.[8]

Davacının sürücü olarak görev yaptığı süre içerisinde rapor almak suretiyle işin yürütümünü aksatması ve çok miktarda müşteri şikâyeti sebebiyle disiplin cezaları alması birlikte değerlendirildiğinde, işin yürütümünü bozduğu ve objektif iyi niyet kurallarına göre işverenden iş ilişkisinin devamının beklenemeyeceği kabul edilerek geçerli fesih nedeni oluştuğu kabul edilmelidir.[9]

İşçinin hastalık veya kaza nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/1-b maddesinde belirtilen süre kadar veya daha fazla devamsızlığı söz konusu olduğunda, aynı kanunun 19/2 ve 25/son maddeleri uyarınca yazılı bir fesih bildirimine ve fesihten önce işçiden savunmasının alınmasına gerek bulunmamaktadır. Zira bu durumda işverenin bildirimsiz fesih hakkı doğmuştur. İşverene derhal fesih hakkı veren söz konusu devamsızlık kesintisiz olmalıdır. Buna karşılık, işçinin aynı nedenlerle anılan hükümde öngörülen bekleme süresinden az olacak şekilde geçici ve kesintisiz devamsızlığı, bildirimsiz fesih nedeni olmadığı gibi, İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca fesih için geçerli neden olarak da kabul edilemez. Somut olayda, davacı sık sık rapor almış ise de, işverene bildirimsiz fesih hakkı veren ve İş Kanunu’nun 25/1-b maddesinde belirtilen bekleme süresi kadar kesintisiz bir devamsızlık gerçekleşmemiştir. Öte yandan, sık sık rapor almanın da verimsizliğe yol açacağını kabul etmek gerekir. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin gerekçesinde sık sık hastalanma veya çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık halinin işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih nedenleri olduğu belirtilmiştir. Ancak, İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca yetersizlik nedeni ile iş sözleşmesinin feshi için fesihten önce işçiden savunmasının alınması gerekir. Dava konusu fesih bildiriminde davacının fazla rapor almasının işyerinde olumsuzluklara ve verimsizliğe yol açtığından söz edilmesine rağmen, fesihten önce davacıdan savunması alınmamış olduğundan feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü gerekir.[10]

Davacı işçinin 2010 ve 2011 yıllarında rahatsızlığı nedeni ile aralıklı olarak birden fazla rapor aldığı, 2001 yılında ikisi sevk 12’si rapor olmak üzere 69 gün rapora dayalı devamsızlığının bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin 30.12.2011 tarihinde “kurumda çalıştığı süre içinde sürekli hasta sevk ve değişik teşhisli toplam 155 gün rapor kullanması” nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/1.b maddesi uyarınca kıdem tazminatı ödenerek feshedildiği, fesihten hemen önce savunmasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Öncelikle, davacı aralıklı birden fazla rapor aldığı ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/1.b maddesindeki bekleme süresi olan ihbar öneline ilaveten 6 haftalık aralıksız süre şartı gerçekleşmediği için haklı neden nitelendirilmesi hatalıdır. Davacının iş sözleşmesi haksız nedenle feshedilmiştir. Diğer taraftan her ne kadar davacı sık sık rapor almış ise de fesihten önce davacının verimsizliğine ve yetersizliğine dayanan sağlık sebebi ile savunması alınmamıştır. İşveren tarafından gerçekleştirilen fesih salt bu nedenle geçersizdir.[11]

26 ncı maddede belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte, işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışları bulunabilir. Bunlara örnek olarak, işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek; arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak; işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek; işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek; işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak; sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak; amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi haller verilebilir. Örneğin; iş arkadaşlarına mobbing uygulamak, istirahat raporunu zamanında işverenine ulaştırmamak, hastalık sürecini uzatacak davranışlarda bulunmak, özel amaçla internet kullanmak, işyerinde sigara içme yasağına uymamak, iş güvenliğine uymamak.

Somut olayda, davalı iş yerinde forklift operatörü olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, sık sık rapor alması ve iş akışını sekteye uğratması gerekçesi ile feshedilmiştir. Dosya kapsamından davacının, 2012 yılının 1. ay ile 2013 yılı 3. ay arasında farklı farklı branşlardan toplam 43 gün rapor kullandığı ve böylece davacının iş yerinde iş akışını olumsuz etkilediği ortadadır. Davalı işverenliğin davacıyla çalışma ilişkisini devam ettirmesinin beklenemeyeceği, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Mahkeme kararının bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir.[12]

İdareler Sağlık Raporlarına İtiraz Edebilir mi?

Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgeler ile özelikle tanık beyanından, davacının Ramazan Bayramı öncesinde davalı işverenden 3 gün izin talep ettiği, davalı işverenin ise tatil olan bayram öncesinde izin taleplerini karşılamadıklarını, bunun bir işyeri uygulaması olduğu şeklinde cevap verip, izin talebini geri çevirdiği, izin talebi kabul edilmeyen davacının ise “siz izin vermezseniz, ben başımın çaresine bakarım, bir yolunu bulurum” şeklinde karşılık verip, ertesi gün telefon açarak rapor aldığını bildirdiği ve Ramazan Bayramı tatili ile birleşecek şekilde davalı işyerine istirahat raporu gönderdiği, sonrasında ise memleketine gittiği anlaşılmaktadır. Davacının talep ettiği iznin verilmemesi sonrasında sarf ettiği “siz izin vermezseniz, ben başımın çaresine bakarım, bir yolunu bulurum” şeklindeki sözleri ile sonrasında istirahat raporu sunması ve memleketine gitmesi, davalı işverende raporun sıhhati hususunda kuşku oluşturması makul kabul edilmelidir. Davacının bu davranışı nedeniyle davacı ile davalı arasındaki güven ilişkisinin bozulduğu ve buna dayalı feshin haklı olmamakla birlikte geçerli nedene dayandığı kabul edilerek, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.[13]

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının istirahat raporu aldığı dönemde Giresun iline gittiği ve orada plajda tatil kıyafetleri ile çekilmiş fotoğraflarını paylaştığı, dosya kapsamıyla sabittir. Bu durum, kullanılan istirahat raporunun gerçeğe aykırı olduğunun açık delili olup raporlu olduğunu bildiren işçinin raporun aksine tatile gitmesi doğruluk ve bağlılığa aykırı olup haklı fesih için yeterlidir.[14]

Sağlık Bakanlığı’nın 30.09.2019 tarih ve 23642684-010.04-1618 sayılı Bakanlık Olur’u ile aynı tarihte yürürlüğe konulan Sağlık Raporları Usul ve Esasları Hakkında Yönerge’ye göre;

Sağlık kurulu raporlarına itiraz işlemleri-Madde 35

(1) Raporlara; raporu alan kişi, raporu alan kişinin velisi veya vasisi, raporu isteyen kurum tarafından itiraz edilebilir. İlgililer itiraz dilekçesi ve sağlık raporunun tasdikli bir örneği ile birlikte, itiraza konu sağlık kurulu raporunu tanzim eden sağlık hizmet sunucusunun bulunduğu ya da adına rapor düzenlenecek kişinin ikametgâhının bulunduğu ilin il sağlık müdürlüğüne başvurur. İl sağlık müdürlüğü gerektiğinde il dışı hakem hastane görevlendirmesi yapabilir. Bu durumda görevlendirme yapılan hakem hastanenin bağlı bulunduğu il sağlık müdürlüğüne bilgi verilir.

(2) İl sağlık müdürlüğünce, sağlık raporu alacak kişi Yönerge eki Ek- 12 Hakem Hastane Listesinde yer alan aynı veya üst roldeki en yakın sağlık hizmet sunucusuna gönderilir İtiraz edilen sağlık raporu ile itiraz üzerine verilen sağlık raporundaki kararlar aynı yönde ise sağlık raporu kesinleşir.

(3) İlk sağlık kurulu raporu ile itiraz sonrasında tayin edilen hakem hastanece düzenlenen ikinci sağlık raporu arasında çelişki olması halinde, kişi ilk rapor için itirazda bulunulan ilin il sağlık müdürlüğü tarafından Ek-13 Bölge Hakem Hastaneler Listesi’nde yer alan ilgili branş/branşların bulunduğu en yakın hastanelerden birine sevk edilir. Bölge hakem hastanenin sağlık kurulunca verilen karar kesindir. İl sağlık müdürlüğü tarafından Bölge Hakem Hastaneler Listesi’nden hakem hastane belirlenirken ikinci raporu düzenleyen hastaneye göre itiraza konu kararın verildiği branş/branşların var ise eğitim kliniği düzeyinde olması tercih sebebidir.

(4) İtiraza konu sağlık kurulu raporunu ilk düzenleyen hastane aynı zamanda Yönerge eki Ek-12 Hakem Hastane Listesinde yer alıyor ise kişi listede yer alan aynı veya üst roldeki diğer en yakın hastaneye sevk edilir. Rapor Bölge hakem Hastanelerinden biri tarafından düzenlenmiş ise kişi diğer en yakın bölge hakem hastanelerinden birine sevk edilir. İtiraz edilen sağlık raporu ile itiraz üzerine verilen sağlık raporundaki kararlar aynı yönde ise sağlık raporu kesinleşir. Sağlık raporları arasında çelişki olması halinde, en yakın farklı bir bölge hakem hastaneye, sağlık kurulu raporu tanzim edilmesi amacıyla yine il sağlık müdürlüğü kanalıyla kişi gönderilir. Bölge hakem hastanenin sağlık kurulunca verilen karar kesindir.

İstirahat raporlarına itiraz işlemleri-Madde 36-

(1) (20/10/2020 tarih ve 4959 sayılı Makam Onayı, Yürürlük: 20/10/2020) İstirahat raporlarının fenne aykırı olduğu[15] konusunda tereddüt bulunması hâlinde, kişi hastalık izni kullanıyor sayılmakla birlikte, bağlı bulunduğu kurumca doğrudan Bakanlıkça belirlenen Yönerge eki Ek-12 Hakem Hastane Listesinde yer alan sağlık hizmet sunucularından kişinin bulunduğu yere en yakın aynı veya üst roldeki bir hastaneye sevk edilir ve sonucuna göre işlem yapılır.

(2) İtiraza konu istirahat raporunu ilk düzenleyen hastane aynı zamanda Yönerge eki Ek-12 Hakem Hastane Listesinde yer alıyor ise kişi listede yer alan aynı veya üst roldeki diğer en yakın hastaneye sevk edilir.

(3) İstirahat raporlarına yönelik yapılan itirazlar sevkin yapıldığı hakem hastanenin sağlık kurulunca değerlendirilir.

(4) Hakem hastanenin sağlık kurul kararı kesindir. Bu karara itiraz edilemez.

(5) Hakem hastaneye sevk edilen kişi sevk yazısı ile birlikte ilgili hastaneye doğrudan müracaat eder.

(6) Devlet memuru statüsü bulunanların raporları dışında sağlık raporlarına itiraz halinde ortaya çıkacak giderler itirazda bulanan kişi veya kurumca karşılanır.

Sağlık raporlarına itiraz süreleri ve genel hükümler-Madde 42

(1) Sağlık raporlarına itirazlar raporun kişiye teslimi ya da tebliğinden itibaren 30 (otuz) gün içinde yapılabilir. Bu sürenin geçmesinden sonra yapılan itirazlar kabul edilmez.

(2) SYY kapsamında personel ve öğrencilere düzenlenen raporlara tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içinde, adaylara ilişkin verilen raporlara ise tebliğ tarihinden itibaren 3 (üç) iş günü içinde itiraz edilebilir.

(3) Resmi kurumların yazı ile talebi halinde raporlara itiraz süreleri dikkate alınmaz. 

(4) İl sağlık müdürlükleri hakem hastaneyi belirler ve kişiye/kuruma tebliğ eder. İl sağlık müdürlüğünün ilgili kuruma bildirim tarihinden veya kişiye tebliğ tarihinden itibaren en geç 20 (yirmi) gün içerisinde adına rapor düzenlenecek kişi Merkezi Hastane Randevu Sistemi üzerinden veya sağlık hizmet sunucusuna bizzat başvurmak suretiyle randevu talebinde bulunur. Bu sürenin dolmasından sonra yapılan başvurular dikkate alınmaz. Kişinin randevu talebinde bulunduğu günden itibaren sağlık hizmet sunucusu en geç 15 (on beş) gün içinde rapor işlemlerini başlatır. İşlemlerin başlatılmasından itibaren sağlık hizmet sunucuları rapor sürecini 30 (otuz) gün içinde tamamlar. (20/10/2020 tarih ve 4959 sayılı Makam Onayı, Yürürlük: 20/10/2020) Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği kapsamında düzenlenen sağlık raporlarına itiraz durumunda süreler Emniyet Genel Müdürlüğünün kişiye hakem hastaneyi tebliği ile başlar. 

(5) Adli mercilerin talebi ile düzenlenen adli sağlık raporlarına adli mercilerin yazılı talebi olmadan doğrudan yapılan itirazlar kabul edilmez. 

(6) Sağlık raporları kişiye teslim edilirken mutlaka teslim belgesi düzenlenerek teslim eden ve alan kişi tarafından imzalanır. E-Rapor sistemi üzerinden düzenlenen raporlarda teslim tarihi mutlaka sistemde belirtilir. 

(7) Yazım hataları, imza eksikliği, doldurulması gereken alanların doldurulmaması, kişi bilgilerinin hatalı olması gibi (karar hükmü hariç) eksikliklerin veya usul hatalarının bulunduğu durumlarda, raporu talep eden kişi veya kurum tarafından raporu tanzim eden sağlık hizmet sunucusuna rapor iade edilir. İlgili sağlık hizmet sunucusu sağlık kurulu, rapor iadesinin nedenlerini (karar hükmü hariç) değerlendirir, bir yanlışlık yapıldığını tespit ederse gereken düzeltmeyi yapar. Bu durumlar rapora itiraza ilişkin başvuru sayısına dâhil edilmez. Sağlık hizmet sunucusu tarafından işlem tesis edilmediği durumlarda kişi/kurum hatalı rapor için raporun düzenlendiği sağlık hizmet sunucusunun bulunduğu ilin il sağlık müdürlüğüne başvurur. İl sağlık müdürlüğü başvuru gerekçesini inceler, raporda hata tespit etmesi halinde yeni rapor düzenlenmesi amacı ile kişiyi raporun düzenlendiği sağlık hizmet sunucusuna sevk eder. 

(8) Rapora itiraz eden kişi, itiraz muayenesi işlemlerinin hangi aşamasında olursa olsun itirazından vazgeçerse veya itiraz merciine başvurmaz ya da işlemleri tamamlamaz ise ilgili makama resmi yazı ile bildirilir. İtirazda bulunan makam bu dilekçe ile kontrol muayenesi işlemini sonlandırabilir. Bu durumda raporun teslim edileceği kurum talebi olmadan yeniden hakem hastane görevlendirmesi yapılmaz.

Bu Yönerge kapsamında idareler hem istirahat raporlarına hem de sağlık kurulu raporlarına itiraz edebilirler, itirazlar İl Sağlık Müdürlüğü’ne yapılır, İl Sağlık Müdürlüğü konuyu hakem hastaneye sevk eder ve sonucuna göre bölge hakem hastanesine intikal ettirilir, bölge hakem hastanesinin sağlık kurulu tarafından verilen karar kesin hüküm ifade eder.

İdarelerin istirahat raporlarının fenne aykırı olduğu konusunda tereddütleri bulunuyorsa kişi hastalık izni kullanıyor sayılmakla birlikte, Yönerge eki Ek-12 Hakem Hastane Listesinde yer alan sağlık hizmet sunucularından kişinin bulunduğu yere en yakın aynı veya üst roldeki bir hastaneye sevk edilir ve sonucuna göre işlem yapılır. Hakem hastanenin sağlık kurul kararı kesindir. Bu karara itiraz edilemez. Hakem hastaneye sevk edilen kişi sevk yazısı ile birlikte ilgili hastaneye doğrudan müracaat eder.

Sağlık raporlarına itiraz halinde ortaya çıkacak giderler itirazda bulanan idarece karşılanır.

Sağlık raporlarına itirazlar raporun kişiye teslimi ya da tebliğinden itibaren 30 (otuz) gün içinde yapılabilir. Bu sürenin geçmesinden sonra yapılan itirazlar kabul edilmez. Resmi kurumların yazı ile talebi halinde raporlara itiraz süreleri dikkate alınmaz.

İl sağlık müdürlükleri hakem hastaneyi belirler ve kişiye/kuruma tebliğ eder. İl sağlık müdürlüğünün ilgili kuruma bildirim tarihinden veya kişiye tebliğ tarihinden itibaren en geç 20 (yirmi) gün içerisinde adına rapor düzenlenecek kişi Merkezi Hastane Randevu Sistemi üzerinden veya sağlık hizmet sunucusuna bizzat başvurmak suretiyle randevu talebinde bulunur. Kişinin randevu talebinde bulunduğu günden itibaren sağlık hizmet sunucusu en geç 15 (on beş) gün içinde rapor işlemlerini başlatır. İşlemlerin başlatılmasından itibaren sağlık hizmet sunucuları rapor sürecini 30 (otuz) gün içinde tamamlar.

Raporlu Olan İşçi İstirahatini Nerede Geçirmelidir?

Hastalığı nedeniyle verilen istirahat raporlarının işçinin ikametgahında veya işyerinin bulunduğu il sınırlarında ya da başka bir yerde geçirilmesine yönelik olarak bir yasaklayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. Kısaca raporlu sürelerin nerede ve nasıl geçirilmesi gerektiği konusunda iş mevzuatında veya ilgili mevzuatta bir hüküm yoktur. Ancak, hayatın olağan akışına uygun olanın kişinin ikametgahı ve bulunduğu il düşünülebilir veya başka bir yerde bulunan ailesinin evi olabilir. Burada aslında önemli olan husus, raporun amacı doğrultusunda rapor sürelerinin geçirilmesi ve işçinin bu süre sonunda iyileşmesidir. Elbette düzenlenen raporlarda seyahat edemez veya yatarak geçirmesi uygundur gibi hususların bulunup bulunmadığı önemli olup, buna uygun hareket edilmesi elzemdir. 

Burada dikkat edilecek bir husus da şudur: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “özen ve sadakat borcu” başlıklı 396’ncı maddesine göre; işçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır. İşçi, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür. İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez. İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlüdür. Bu düzenlemeye bakıldığında işçi raporlu da ücretli izinli de ücretsiz izinli de olsa işçinin işverenine karşı sadakat borcu vardır ve devam etmektedir. İşvereninin güveninin kötüye kullanılması, doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan bir davranış sergilemesi sadakat borcunun ihlali anlamına gelir. Bu durumda işçi raporlu olduğu dönemde başka bir işyerinde çalışmaması, bu süreyi bir tatil amaçlı geçirmemesi gerekir.

İşçinin güveni kötüye kullanması, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini, davacı işçinin kendisine sağlanan ücretsiz izin hakkını da suiistimal ederek, 8 aylık çalışma sürecinde 59 gün ücretsiz izin kullandığını, iş akışını ve proje düzenini bozduğunu, 17.08.2015 tarihinden itibaren 09.09.2015 tarihine kadar aralıksız olarak rapor aldığını, hastalık dolayısıyla rapor aldığı bu dönemde sosyal paylaşım sitelerinden birinde “herkese açık” olarak deniz kenarında tatil yaptığını gösterir fotoğraflar paylaştığını, davacının işi gereği yaptığı telefon görüşmelerinde ve ankette katılımcıya küfür ettiğinin tespit edildiğini belirterek, işçinin iş sözleşmesinin feshinin haklı nedenle yapılmasını yerinde görmüştür. Zira dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının istirahat raporu aldığı dönemde … iline gittiği ve orada plajda tatil kıyafetleri ile çekilmiş fotoğraflarını paylaştığı, dosya kapsamıyla sabittir. Bu durum, kullanılan istirahat raporunun gerçeğe aykırı olduğunun açık delili olup raporlu olduğunu bildiren işçinin raporun aksine tatile gitmesi doğruluk ve bağlılığa aykırı olup haklı fesih için yeterlidir.[16]

Bununla birlikte işçinin iş sözleşmesinin raporlu olduğu dönemde, istirahatını evinde geçirmemesi, bu konudaki genelge ve talimata aykırı davranması nedeni ile feshedildiği, işverence gerçekleştirilen feshin, raporlu işçinin evinde bulunması zorunluluğu olmaması, bu durumun insan haklarına aykırı olması nedeni ile geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir.[17]

Yargıtay, işçinin raporlu olduğu sürede kendisi için özel ve önemli olan bir nedenle başka bir ile gitmesini sadakat borcuna aykırı bulmamış ve iş sözleşmesinin feshinin haklı neden oluşturmayacağına karar vermiştir. Anılan kararda Yargıtay, istirahat raporunda “sürekli yatarak istirahatı gerekir” veya “seyahat edemez” diye bir ibarenin bulunmadığı raporun son günlerinde yakın bir ile işçinin düğüne gitmesini bu şekilde değerlendirmiştir.[18]

Hastalık Raporları Çalıştığı Yer Dışında Alınabilir mi?

Ana kural, hayatın olağan akışına uygun olanı sağlık raporlarının işçinin çalıştığı yer (il) içerisinde alınmasıdır. Uygulamada işçinin yıllık izin esnasında yıllık iznini geçirdiği yerde veya hafta tatilinde/idari tatilde başka bir yerde ise o yerde hastalanması durumunda aldığı istirahat raporlarına rastlanmaktadır. Bu durumunda alınan rapor işçi açısından makul olduğu gibi idareler açısından da makul değerlendirilmelidir. Ancak, bu sayılanların dışında idareden izinsiz olarak görev yaptığı yer dışında alınan sağlık raporları idareler açısından şüpheyi beraberinde getirir. Yıllık izinde örneğin memurlarda yıllık iznin geçirileceği yer beyanı zorunluluğu bulunmamaktadır. İşçiler açısından iş sözleşmelerinde veya toplu iş sözleşmelerinde ya da işyeri uygulamalarında yapılan düzenlemelere göre işçilerin hareket etmesi gerekir. Uygulamada yine işçilerin tatil günlerinde yurtdışına gittikleri de bilinmektedir. Burada olması gereken gerek yurt içi gerekse de yurt dışı iş ile ilgili olmaksızın yapılan seyahatlerde idarelerin bilgilendirilmesinin daha uygun bir davranış olduğu değerlendirilmektedir. İşçilerin aldıkları raporların memurlar gibi hastalık iznine çevrilmesi söz konusu olmadığından alınan raporlar otomatik olarak hastalık izni olarak kabulü zorunludur. Memurlarda “hastalık izni verilebilmesi için hastalık raporlarının, geçici görev ve kanunî izinlerin kullanılması durumu ile acil vakalar hariç, memuriyet mahallindeki veya hastanın sevkinin yapıldığı sağlık hizmeti sunucularından alınması zorunludur.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Kısaca, ülkemizde seyahat özgürlüğü kapsamında yukarıda açıklanan hususlar çerçevesinde işçinin farklı bir ilden (hafta tatili ya da yıllık izni dönüşünde çalıştığı yere (il’e) hiç gelmeden dahi olsa) sağlık raporu alabileceği, bu raporun sahteliği veya fenne aykırı olduğu ispatlanmadığı müddetçe geçerli olduğu değerlendirilmektedir.

Değerlendirme ve Sonuç

Öncelikle işçilerin hastalanmaları durumunda düzenlenen istirahat raporları sigortalıların isteğine bağlı olarak verilmez, hekimler tarafından gerektiğinde sigortalılar adına sağlığın korunması amaçlı olarak verilir. Bu konuda özellikle hekimlerimizin istirahat raporlarını vermede titiz davranmaları işçi işveren ilişkilerine olumlu yönde katkı sağlayacaktır.

Ayaktan tedavilerde tek hekim bir defada en çok 10 gün istirahat raporu verebilmekte, kontrol muayenesi belirtilmişse bir 10 gün daha uzatılmakta, bu şekilde 20 günü aşan raporlar ise sağlık kurulu tarafından verilmektedir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca yetki tanınan işyeri hekimi ise bir kerede en fazla 2 gün istirahat verebilmektedir. Sağlık tesisine bağlı olmayan özel muayeneler tarafından verilen raporlar geçerli olmakla birlikte sadece bunların düzenledikleri raporlara istinaden geçici iş göremezlik ödeneği ödenmemektedir.

Sigortalıların gerek sağlık hizmeti sunucularına gittiklerinde gerekse rapor verildiğinde çalıştıkları idareleri bilgilendirmeleri ve kağıt ortamında düzenlenen raporları mümkün mertebe en kısa süre içerisinde idarelerine ulaştırmaları (faks, whatsapp, mesaj, e-posta vb) gerekmektedir.

İşçinin sık sık hastalanması, iş görme ediminin gerektiği şekilde ifa edilmesini devamlı olarak olumsuz etkiliyorsa, iş yerinin normal işleyişini bozuyorsa, idare geçerli nedenle fesih hakkını kullanabilir. İdareler bunun için işçinin almış olduğu raporlar nedeniyle yaptığı devamsızlıkların ne zaman işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, işçinin yaptığı iş ve iş yerindeki konumu, iş yerinin büyüklüğü/küçüklüğü, devamsızlığın etkisinin diğer işçilere aşırı yük yüklenmeden, azaltılıp azaltılamadığı, işçinin kıdemi gibi hususlar dikkate alınarak her somut olaya göre tespit etmelidir.

İdareler işçileri adına düzenlenen istirahat raporlarına sıhhati konusunda kuşku görmeleri halinde İl Sağlık Müdürlüklerine itiraz edebilirler. İl Sağlık Müdürlükleri konuyu hakem hastanelere taşıyarak işlemi başlatırlar ve sonucuna göre idareler işlem tesis ederler.

İşçiler adına düzenlenen istirahat raporlarına göre işçiler söz konusu rapor gereği hareket etmeleri ve amacı dışında kullanmamaları gerekir. Elbette mümkün mertebe raporda kısıtlayıcı bir ibare yoksa çalıştığı il içerisinde geçirmeli, rapor süresini başka amaçlarla geçirmemelidir. Aksi takdirde işverene olan “sadakat” / “güven” zedelenmiş olur, iş akdinin duruma göre haklı veya geçerli nedenle feshi gündeme gelir.

İstirahat raporlarının işçinin ikametgahının bulunduğu il sınırları içerisinde yer alan sağlık hizmeti sunucuları tarafından düzenlenmesi esas olmakla beraber bazı zorlayıcı ve zorunlu nedenlerle başka bir yerde düzenlenmesi de mümkün olacaktır. Bu durumun her olaya göre zorunlu olup olmadığı idareler tarafından değerlendirmeye alınması uygun olacaktır. Örneğin; hafta tatilinde izinli olan Ankara’da çalışmakta olan işçinin yakın bir akrabasının  memleketi Malatya’da vefat etmesi nedeniyle Malatya’ya gitmesi ve tatil gününde hastalanması halinde adına düzenlenen istirahat raporunun geçerli kabul edilmesi düşünülebilir.

[1] Tek hekim raporları; kişilerin sağlık durumları hakkında kararın tek hekim tarafından verildiği raporları ifade eder. [2] Sağlık kurulu; tek tabibin yetkisi dışında kalan hususlarda veya mevzuatta sağlık kurulu raporu öngörüldüğü hallerde, kişilerin sağlık durumları hakkında karar vermeye yetkili organları ifade eder. [3] Yargıtay İBHGKK, 19.10.2018 T., 2017/9 E., 2018/10 K. (09.05.2019 tarihli 30769 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır) [4] Yrg. 22. HD; 16.10.2017 T.; 2017/40224 E., 2017/21912 K. [5] Yrg. 9. HD; 08.11.2018 T.; 2018/1756 E., 2018/19995 K. [6] Yrg. 9. HD; 09.03.2016 T.; 2015/6181 E., 2016/5824 K. [7] Yrg. 9. HD; 18.06.2007 T.; 2007/9567 E., 2007/19231 K. [8] Yrg. 9. HD., 14.01.2013 T., 2012/22940 E., 2013/117 K. [9] Yrg. 22. HD., 01.11.2013 T., 2013/30869 E., 2013/23131 K. [10] Yrg. 9. HD., 28.05.2007 T., 2007/15398 E., 2007/16979 K. [11] Yrg. 9. HD., 01.04.2013 T., 2013/5239 E., 2013/10629 K. [12] Yrg. 9. HD., 02.03.2015 T., 2015/3531 E.,  2015/8561 K. [13] Yrg. 9. HD., 19.11.2018 T., 2018/2306 E.,  2018/20864 K. [14] Yrg. 9. HD., 06.07.2017 T., 2016/17532 E., 2017/12196 K. [15]  Fenne ve usule aykırı rapor; tıp biliminin genel kabul görmüş uygulamalarına ve bu Yönergede tespit edilen usul ve esaslara uyulmaksızın düzenlenen raporları ifade etmektedir. [16] Yrg. 9. HD., 06.07.2017 T., 2016/17532 E., 2017/12196 K. [17] Yrg. 9. HD., 18.03.2008 T., 2007/33533 E., 2008/5332 K. [18] Yrg. 9. HD., 24.02.2005 T., 15397 E., 6552 K. YASAL UYARI Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.

Anayasa Mahkemesi, 29 Kasım 2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan karar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci Maddesinin birinci fıkrasının (A) 8. Alt bendinden yer alan “ Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmünü iptal etmişti.

Bu iptal üzerine, TBMM’de konuya ilişkin müstakil bir kanuni düzenleme yapıldı. Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu, 17 Nisan 2021 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdi. Böylece kamu kurumlarına alınacak işçi ve memurlarla ilgili güvenlik soruşturması/ arşiv araştırması konusu sil baştan yeniden düzenlendi.

Peki bu yeni yasal düzenleme ne getiriyor? Kamu kurumlarına ve belediye şirketlerine işçi alırken güvenlik soruşturması/ arşiv araştırması yapılması gerekli midir?

Bu Makalenin PDF formatı için tıklayınız 

Yeni Kanunla, güvenlik soruşturması ile arşiv araştırmasının sınırları net bir şekilde ayrılmaktadır.

Yeni Kanun’da arşiv araştırması şu şekilde tanımlanmıştır:

“MADDE 4 – (1) Arşiv araştırması;

a) Kişinin adli sicil kaydının,

b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının,

c) Kişi hakkında herhangi bir tahditolup olmadığının,

ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların,

d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının, mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir.”

Güvenlik soruşturması ise Kanun’da şu şekilde yer almıştır:

“MADDE 5 – (1) Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin;

a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin,

b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin,

c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir.”

Bu tanımlamalardan açıkça anlaşılacağı üzere arşiv araştırması; kişi hakkındaki adli sicil durumu, kolluk kuvvetleri tarafından aranıp aranmadığı, kesinleşmiş mahkeme kararı ya da ceza soruşturması olup olmadığı ve kamu görevinden çıkarılma cezası alıp almadığının mevcut kayıtlar üzerinden tespit edilmesini içermektedir.

Güvenlik soruşturması ise, arşiv araştırmasındaki hususlara ek olarak çok deha detaylı bir incelemenin, mevcut kayıtların yanı sıra yerinden araştırılmasını da içermektedir.

KİMLER İÇİN GÜVENLİK SORUŞTURMASI, KİMLER İÇİN ARŞİV ARAŞTIRMASI GEREKLİDİR?

Hangi kamu görevine atanacak kişiler için arşiv araştırması, hangileri için güvenlik soruşturması yapılması gerektiği hususu da Kanun’un üçüncü maddesinde şu şekilde yer almıştır:

“Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar

MADDE 3 – (1) Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır.

(2) Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır.”

Buna göre kariyer memurları, güvelik kurumlarında çalıştırılacak kamu personeli, üst kamede yöneticiler, öğretmenler ve milli güvenlik açısından stratejik öneme sahip projelerde çalışacak kişiler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının birlikte yapılması gerekiyor.

Ancak bunların dışında kalan işçi ve düz memur diye ifade edebileceğimiz çalışanlar için arşiv araştırması yapılması yeterli olacaktır.

Dolayısıyla kamu kurumlarına alınacak işçiler için arşiv araştırması yapılması gerektiği hususu açıktır.

Diğer taraftan belediye şirketlerinin, Yargıtay tarafından özel hukuk tüzel kişiliği olarak kabul edilmesi nedeniyle bu Kanun kapsamında olup olmayacağına ilişkin bir tereddüt yaşandığı görülmektedir.

Bu noktada, 28 Nisan 2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Karara” bakmak gerekmektedir.

Belediye şirketlerine işçi alınmasında uyulacak usul ve esasları düzenleyen bu Karar’ın “Şirket personelinde aranacak şartlar” başlıklı 4. Maddesinin altıncı bendinde  “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” ibaresi yer almaktadır.

Dolayısıyla Belediye Şirketlerinin hukuken kamu kurumu niteliğinde olup olmadığından bağımsız olarak, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu da dikkate alındığında belediye şirketlerine alınacak işçiler için arşiv araştırması yapılması gereklidir.

ARŞİV ARAŞTIRMASI VE GÜVENLİK SORUŞTURMASINI KİM YAPACAK?

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak birimler, bu işlemlerin nasıl yapılacağı Kanun’da şu şekilde açıklanmıştır:

 “MADDE 6 – (1) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılır.

 (2) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, kendilerine iletilen taleple sınırlı olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden gerekli bilgi ve belgeler ile bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamındaki karar ve kayıtları almaya yetkilidir.

 (3) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerde yetkilendirilmiş personel, hukuka aykırı olarak elektronik ortamda veya bilgisayar loglarında kişisel verilerle ilgili sorgulama yapamaz, log kayıtlarını değiştiremez veya silemez, bu şekilde elde edilen bilgileri paylaşamaz veya yayın yoluyla duyuramaz. Görevi gereği öğrendiği veya edindiği kişisel bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilerle paylaşamaz ya da basın ve yayın kuruluşlarına veya diğer iletişim kanallarına veremez. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından bu hususlara ilişkin gerekli tedbirler alınır”.

ARŞİV ARAŞTIRMASI VE GÜVENLİK SORUŞTURMASINA İLİŞKİN BİLGİLER HANGİ KURUL TARAFINDAN DEĞERLENDİRİLECEKTİR?

Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonuçları, Kurumlarda ve İdare Şirketlerinde oluşturulacak Değerlendirme Komisyonuna iletilecektir. Bu Komisyon, kendisine iletilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirmelerini yazılı olarak atamaya yetkili amire sunacaktır.

Değerlendirme Komisyonu’nun kimlerden oluşacağı ve nasıl faaliyet göstereceği Kanun’da şu şekilde belirlenmiştir:

“Değerlendirme Komisyonu

MADDE 7 – (1) Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulur. Değerlendirme Komisyonu; Cumhurbaşkanlığında İdari İşler Başkanının görevlendireceği bir üst kademe yöneticisinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında genel sekreter yardımcısının, bakanlıklarda bakan yardımcısının, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst yöneticinin görevlendireceği bir üst kademe yöneticisinin, üniversitelerde rektör yardımcısının, valiliklerde vali yardımcısının başkanlığında, teftiş/denetim, personel ve hukuk birimleri ile uygun görülecek diğer birimlerden birer üyenin katılımıyla başkan dahil en az beş kişiden ve tek sayıda olacak şekilde oluşturulur. Milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis ve hizmetlerde istihdam edilecekler hakkındaki değerlendirme, ilgili bakanlık ya da kamu kurumları bünyesindeki Değerlendirme Komisyonunca yapılır.

(2) Memuriyet veya kamu görevlerine uygunluğunun değerlendirilmesini sağlayacak yorum içermeyen olgusal veriler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerce ilgili kurum ve kuruluş bünyesinde kurulan Değerlendirme Komisyonuna iletilir.

(3) Değerlendirme Komisyonu kendisine iletilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirmelerini yazılı olarak atamaya yetkili amire sunar. Mahkemeler tarafından istenildiğinde bu bilgiler sunulur.”

SONUÇ 

Anayasa Mahkemesi’nin 657 sayılı Kanun’daki hükümleri iptalinin ardından ortaya çıkan yasal boşluk, TBMM’de kabul edilerek yasalaşan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu ile doldurulmuştur.

Yeni Kanunla, güvenlik soruşturması/ arşiv araştırmasına ilişkin hususlar açık şekilde düzenlenmiştir. Güvenlik soruşturması ile arşiv araştırmasının sınırları net bir şekilde belirlenmiştir.

Kariyer memurları, güvelik kurumlarında çalıştırılacak kamu personeli, üst kamede yöneticiler, öğretmenler ve milli güvenlik açısından stratejik öneme sahip projelerde çalışacak kişiler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının birlikte yapılması gerekmektedir.

Bunların dışında kalan işçi ve düz memur diye ifade edebileceğimiz statülerde istihdam edilecekler için ise arşiv araştırması yapılması yeterli olacaktır. Dolayısıyla kamu kurumlarına alınacak işçiler için arşiv araştırması yapılması gerektiği hususu açıktır. Belediye şirketleri de bu kapsamda, yeni alınacak işçiler için arşiv araştırması yapmakla yükümlüdür.

YASAL UYARI Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.