• Genel Açıklama
• TYP’lilerin Sosyal Güvenliği
• TYP’lilerin İşçi Statüsü
• TYP’lilerin İş Sağlığı ve Güvenliği
• TYP’lilerin Asgari Geçim İndirimi
• TYP’lilerin İşsizlik Sigortası
• TYP’lilerin Sendika Üyeliği
• Yazarların Görüşlerine Bakış
• Örnek Yargıtay Kararı[13]
• Sonuç:
• Değerlendirme ve Sonuç

Genel Açıklama

İstihdamın korunmasına ve artırılmasına, işsizlerin mesleki niteliklerinin geliştirilmesine, işsizliğin azaltılmasına ve özel politika gerektiren grupların işgücü piyasasına kazandırılmasına yardımcı olmak üzere İŞKUR[1] tarafından düzenlenen aktif işgücü hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek üzere, Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği[2] yürürlüğe konulmuştur.

Toplum yararına çalışma programları ile ilgili uygulama bu Yönetmelik gereğince yürütülmektedir.

Ülkemizde istihdamın artırılması çabaları kapsamında, İŞKUR tarafından TYÇP[3]/TYP[4] çerçevesinde bir dizi projeler gerçekleştirilmektedir. TYÇP/TYP her ikisi de aynı anlama gelmektedir, bazıları TYÇP bazıları TYP olarak ifade etmektedirler. Her ikisi de toplum yararına (çalışma) programlardır. Aralarında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Ancak, Aktif İşgücü Yönetmeliğinde TYP olarak kısaltılmıştır. Bizler de bu makalede TYP kısaltması kullanılacaktır.

Toplum yararına program; işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde veya yerlerde doğrudan veya yüklenici[5] eli ile toplum yararına bir iş ya da hizmetin gerçekleştirilmesi yoluyla özellikle istihdamında zorluk çekilen işsizlerin çalışma alışkanlık ve disiplininden uzaklaşmalarını engelleyerek işgücü piyasasına uyumlarını amaçlayan ve bunlara geçici gelir desteği sağlayan programlardır.

Söz konusu bu faaliyetler, genellikle ekonomik kriz, özelleştirme, ekonomik yapılanma, doğal afetler ve işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde İŞKUR’a kayıtlı işsizlerin, çalışma yaşamından uzun süre ayrı kalarak maddi sıkıntıya düşmelerini önlemek, çalışma alışkanlık ve disiplinlerini yitirmemelerini, kısa süreli istihdam ve eğitimlerini sağlamak için yürütülürler.

Kamu kurumlarıyla yapılan işbirliğinde sadece katılımcılara ödenmesi gereken zorunlu giderler karşılanır.

Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce uygun bulunması halinde kamu kurum ve kuruluşları ile cari yıl için aynı alanda birden fazla TYP düzenlenebilir.

Çevre temizliği, kamusal altyapının yenilenmesi, Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı resmi okullarda çevre düzenlemesinin yapılması, bakım onarım ve temizlik işleri yapılması, restorasyon,  tarihi ve kültürel mirasın korunması, ağaçlandırma, park düzenlemeleri, vadi ve dere ıslahı, erozyon engelleme çalışmaları proje kapsamında sağlanabilecek hizmetler arasındadır. Bu sınırlar çerçevesinde toplum yararına program uygulanacak alanların belirlenmesinde Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce kamu yararı gözetilir.

Düzenlenecek TYP’nin konusu, hiçbir şekilde kamunun ortak kullanım alanları dışında özel mülkiyet ya da özel kullanıma tahsis edilmiş alanlar olamaz.

TYP’lerde haftalık süre, 45 saattir.

TYP’lere vardiyalı çalışma ve gece çalıştırması yapılamaz.

TYP uygulama süresi, her bir program için 9 aydan fazla olamaz. Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü TYP’nin niteliğine göre, toplam süreyi aşmamak şartı ile süreyi belirleme yetkisine sahiptir.

Katılımcılar için yararlanma süresi, 12 ay içerisinde ayrı ayrı olarak veya 1 defada en fazla 9 aydır. 9 aylık süre, kişinin TYP kapsamındaki bir programdan yararlanmaya başlama tarihi üzerinden değerlendirilir. Katılımcıların programa başladığı tarihten 12 ay sonra yeniden yararlanma hakkı doğar.

Bir katılımcı TYP’den en fazla 24 ay yararlanabilir.

Mazeretsiz olarak TYP’den ayrılanlar veya kendi kusuru nedeniyle ilişiği kesilenler ile yararlandığı TYP bittikten sonra İŞKUR tarafından teklif edilen niteliklerine uygun en az 3 iş teklifini mazeretsiz olarak kabul etmeyenler, son yararlanma tarihi üzerinden 24 ay geçmedikçe yeni bir TYP’ye başvuramazlar.

Programlara katılabilmek için; İŞKUR’a kayıtlı işsiz olmak, 18 yaşını tamamlamış olmak, emekli ve malul aylığı almamak, öğrenci olmamak (açık öğretim öğrencileri hariç), gerekmektedir.

Her bir katılımcıya yapılacak ödeme, 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde asgari ücret tespit komisyonu tarafından belirlenen günlük asgari ücret miktarının katılım sağlanan gün sayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktardan oluşur. Ödemeler, bir ay kesintisiz katılım sağlayanlar için 30 gün üzerinden yapılır. Katılım sağlanmayan gün bulunması halinde yapılacak ödeme, katılım sağlanmayan gün sayısının ilgili aydaki takvim gün sayısından düşülmesi sonucu bulunan gün sayısı üzerinden hesaplanır. Yapılacak ödemenin hesaplanmasında, hafta tatili günleri de dikkate alınır ve bu günlere ait ücret tam ödenir. Vergi ve sosyal güvenlik prim giderleri katılımcıya yapılacak ödemeler üzerinden hesaplanarak bu gider kalemine ilave edilir.

Yükseköğretim öğrencilerine yönelik TYP uygulaması getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre; 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki yükseköğretim öğrencilerinin (açık öğretim, yüksek lisans ve doktora öğrencileri hariç) çalışma hayatıyla tanışmalarını sağlamak ve bu kişilere çalışma disiplini kazandırmak amacıyla Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında, toplumsal faydanın yüksek olduğu alanlarda kamu kurum veya kuruluşlarıyla en fazla 3 ay süreyle doğanın korunması, kültürel mirasın restorasyonu, korunması ve tanıtılması, kütüphanelerin bakımı ve düzeni, kamu kurumlarının kültürel ve sosyal hizmetlerinin desteklenmesi alanlarında TYP uygulanabilecektir. Katılımcılar bu kapsamdaki TYP’den en fazla 3 ay yararlanabilir. Bu kapsamda düzenlenen TYP’lerin uygulama süresi içerisinde, dersleri devam eden veya zorunlu staj yapmakta olan kişiler bu programlardan yararlanamaz. Bu kapsamda düzenlenecek TYP’lerde uygulama süresi haftada 3 gün olmak üzere günlük 8 saattir. Her bir katılımcıya yapılacak ödeme, 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde asgari ücret tespit komisyonu tarafından belirlenen günlük asgari ücret miktarının katılım sağlanan gün sayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktardan oluşur.[6]

2019-2020 ve 2020-2021 eğitim öğretim yıllarında Millî Eğitim Bakanlığına bağlı resmi okulların güvenliğinin sağlanmasına yönelik Toplum Yararına Program düzenlenebilecektir.[7]

Yeni koronavirüs (Covid-19) salgını süresince, Sağlık Bakanlığı ile bağlı ve ilgili kuruluşları ve bunların taşra teşkilatlarının salgınla mücadele faaliyetlerine ilişkin yürüttükleri kamu hizmetlerinin desteklenmesi amacıyla şoförlük mesleğine yönelik Toplum Yararına Program düzenlenebilecektir.[8]

Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği ve bu Yönetmelik çerçevesinde yayımlanan 2013-1 sayılı 30.10.2020 tarihli değişiklikleri içeren Toplum Yararına Program Genelgesi dikkate alınarak hazırlanan bu çalışmamızda, toplum yararına çalışma programından yararlananların çalışma ve sosyal güvenlik mevzuatındaki karşılığı, hak ve yükümlülükleri ve bunları çalıştıran kamu idarelerinin yükümlülüklerini ve idareleri bekleyen kıdem tazminatı sürprizi değerlendirilecektir.

Bu Makalenin PDF formatı için tıklayınız 

TYP’lilerin Sosyal Güvenliği

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu’nun “sigortalı sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan düzenlemeye göre; 4/1-a (SSK) kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin hükümler Türkiye İş Kurumu tarafından düzenlenen Toplum Yararına Çalışma Programlarından yararlananlar hakkında da uygulanmakta, Türkiye İş Kurumu prim ödeme yükümlüsü olmakla, ancak 5510 sayılı Kanun kapsamında işyeri ve işveren sayılmamaktadır. Bu durumda idareler 4/1-a kapsamında sigortalı sayılanlara adına ne prim ödeniyorsa TYP kapsamındaki sigortalılar için de aynısını ödeyeceklerdir. Başka bir deyişle, 5510 sayılı Kanun açısından TYP katılımcıları için kısa vadeli sigorta kolları primi, uzun vadeli sigorta kolları primi, genel sağlık sigortası primi ödenmesi gerekmektedir.

İŞKUR tarafından düzenlenen toplum yararına çalışma programlarına katılan sigortalılar için idareler, programla birlikte katılımcının programa başlama tarihi itibariyle işyeri bildirgesi ile işyerini tescil ettirmeleri ve katılımcıların sigorta girişlerini işin başlama tarihinden önce (yeni tescil edilecek işyerlerinde bildirim süresi bir aydır) sigortalı işe giriş bildirgesi ile sigortalı işe giriş bildirgesi ile yapmaları gerekmektedir.

İŞKUR tarafından düzenlenen toplum yararına çalışma programlarına katılanların sigortalılıkları, işlerinden ayrıldıkları tarihten itibaren veya katılım süresinin sonunda sona ermekte olup, idarelerce 10 gün içinde sigortalı işten ayrılış bildirgesi ile bildirimlerinin yapılması gerekmektedir.

2013-11 sayılı SGK Genelgesine göre; sigortalıların bildirimleri toplum yararına çalışma yapan idare/işyeri tarafından SGK’ ya bildirilir. İŞKUR bu kapsamda asgari ücret üzerinden çalıştırılacak sigortalıların sigorta primlerini ve işsizlik sigortası primlerini idareye/işve­rene öder.

TYP katılımcılarının 01 nolu belge türü (tüm sigorta kollarına tabi) ile bildirimleri aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi ile yapılmalıdır.

Sağlık raporuna bağlı olarak devamsızlık yapan katılımcıya, SGK tarafından iş göremezlik ödeneği ödendiğinden dolayı, söz konusu ödeneğin ödenip ödenmediğine bakılmaksızın, sağlık raporu alınan günler için ücret ödenmeyecektir.

Katılımcıların; sosyal güvenlik ve genel sağlık sigorta prim ödemeleri tam zamanlı çalışma durumunda günlük 7,5 saat üzerinden, kısmi zamanlı çalışma durumun da ise tam zamanlı çalışmada yapılan ödeme esas alınarak yapılacak hesaplama sonucu bulunan meblağ ile ödeme yapılır. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 101’inci maddesinin (3) numaralı fıkrasında “ İş sözleşmesi saat ücreti karşılığı yapılmış ise kısmi süreli çalışan sigortalıların ay içinde çalıştığı toplam sürenin, 4857 sayılı İş Kanununa göre günlük olağan çalışma süresi olan 7,5 saate bölünmesiyle, sigortalı için bildirilmesi gereken prim ödeme gün sayısı hesaplanır. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda 7,5 saatin altındaki çalışmalar 1 güne tamamlanır” denilmektedir. Dolayısıyla ayda toplam örneğin 63 saat kısmi zamanlı çalışan bir katılımcı için 9 tam günlük (63/7,5 = 8.4) sigorta primi ödenir.

TYP’lilerin İşçi Statüsü

4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesi uyarınca; iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da (işveren) ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.

Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.

İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmeleri olan eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas, bağımlılık ilişkisidir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

İş Kanunu’nun 32’nci maddesine göre ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Toplum yararına çalışma programlarına katılanlara çalıştıkları her gün için günlük asgari ücret miktarında ödeme yapılmakla birlikte bu ödenen miktarın ücret olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği tartışma konusudur. Bazı yazarlara göre ücret sayılır, bazı yazarlara göre ise ücret sayılmamaktadır. Bunun nedeni de TYP’nin düzenlenmesindeki asıl amaç işsizlerin çalışma yaşamına uyumlarını sağlamak ve kendilerine geçici bir gelir desteği sunmaktır. Bu pencereden bakıldığında bunların işçi olarak nitelendirilemeyeceğidir. Bunun da açıklaması, katılımcılarla ile idareler arasında düzenlenen herhangi bir iş sözleşmesi bulunmamasıdır. Bu bakışla TYP katılımcılarının çalışmalarının 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında yer almadığı, bu nedenle katılımcıların iş mevzuatından doğan işçilik alacaklarının bulunmadığı ortaya çıkmaktadır.

TYP’lilerin İş Sağlığı ve Güvenliği

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “kapsam ve istisnalar” başlıklı 2’nci maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre, Bu Kanun kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır. Bu düzenleme kapsamında TYP’lilerin 6331 sayılı Kanun kapsamına girdiği söylenebilir.

Programların uygulanması sırasında iş sağlığı ve güvenliği açısından gerekli önlemleri almak, buna ilişkin tüm araç ve gereçleri bulundurmak ve iş kazası ve meslek hastalıklarında resmi kurumlara yapılması gerekli bildirimleri süresi içinde yapmak yüklenicilerin/idarelerin/işverenlerin sorumluluğundadır. Yükleniciler/idareler/işverenler iş kazası meydana gelmesi halinde 3 iş günü içerisinde SGK’ ya yapılması gereken bildirimleri süresi içinde yapmakla ve durumu ayrıca Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne bildirmekle yükümlüdür. SGK’ ya 3 iş günü içerisinde bildirim yapılmaması halinde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 26/1-e maddesi gereğince yüklenicilere/idarelere/işverenlere idari para cezası uygulanır.

TYP’lilerin Asgari Geçim İndirimi

31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde katılımcıların durumuna uygun olarak hesaplanacak olan asgari geçim indirimi, durumlarını gösterir belgelere bağlı olarak yükleniciler tarafından katılımcılara ödenir.

TYP’lilerin İşsizlik Sigortası

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun “işsizlik sigortasının amaç ve kapsamı ile yetkili, görevli ve sorumlu kuruluşlar” başlıklı 46’ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına göre;

(Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/90 md.) Bu Kanun, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile ikinci fıkrası kapsamında olanlardan bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan sigortalıları, 4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlardan 5510 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında işsizlik sigortası primi ödeyen isteğe bağlı sigortalılar ile aynı Kanunun ek 6 ncı maddesi kapsamındaki sigortalıları ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesinde açıklanan sandıklara tabi sigortalıları kapsar.

(Değişik üçüncü fıkra: 17/4/2008-5754/90 md.) 5510 sayılı Kanunun; 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri, ikinci fıkrası kapsamında olanlardan bir hizmet akdine dayalı olarak çalışmayanlar ve üçüncü fıkrası, 5 inci, 6 ncı ve geçici 13 üncü maddeleri kapsamında olanlar ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesi kapsamında olmakla birlikte memur veya 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi sözleşmeli statüde bulunanlar ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu, 233 ve 399 sayılı kanun hükmünde kararnameler ile 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat kanunlarındaki hükümlerine göre sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar (18/5/1994 tarihli ve 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 31 inci maddesi kapsamında yer alan sözleşmeli personel dâhil) ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre geçici personel statüsünde çalıştırılanlar bu Kanun kapsamına dahil değildir.

Bu düzenlemeye göre, 5510 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile ikinci fıkrası kapsamında olanlardan bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan sigortalıları işsizlik sigortası kapsamında iken, 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri, ikinci fıkrası kapsamında olanlardan bir hizmet akdine dayalı olarak çalışmayanlar işsizlik sigortası kapsamı dışında kabul edilmiştir.

TYP’liler 5510 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi kapsamında düzenlenmiş olup, bir hizmet akdine dayalı olarak çalışıp çalışmadıklarının ortaya konması zorunludur. Öyle ise hizmet akdi nedir, unsurları nelerdir? Hususuna bakmamız gerekmektedir.

2013-11 sayılı SGK Genelgesinde hizmet akdi ile ilgili yapılan düzenlemeler şöyledir;

Kanunda hizmet akdi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet sözleşmesi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleş­mesi olarak tanımlanmış olup, 6098 sayılı Kanunun 393’üncü maddesi ile hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olduğu, işçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmelerinde hizmet sözleşmesi sayılacağı öngörülmüştür. Hizmet akdi iki taraflı akitlerden olup taraf­ları birbirine taahhütlerle bağladığından, hizmet akdinde hukuki bağımlılık şarttır. Hizmet akdinin varlığından söz edilebilmesi için işçinin işverenin emir ve görüşleri doğrultusunda işverenin gösterdiği yerde belirli ya da belirsiz sürede çalışması ve bunun karşılığında da işverenden ücret alması gerekmektedir.

4857 sayılı Kanunun 8’inci maddesinde ise iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafında (işveren) ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olarak tanımlanmış olup, hizmet akdinin içinde iş, ücret, bağımlılık ve zaman unsurları bulunmak­tadır.

Hizmet sözleşmesi ve iş sözleşmesi birlikte incelendiğinde hizmet akdinin unsurları aşağı­daki gibidir.

Hukuki bağlılık : Hizmet akdi iki taraflı akitlerden olup, tarafları birbirine taahhütle bağlar. İşçi, emeğini işverenin emrine veren, hizmetin görüldüğü sürece ona tabi olan, yani hizmeti işverenin emir, talimat ve denetimi altında yapmak zorunda olan kişidir. İşveren ise buna karşılık işçiye ücret vermeyi vaat eder. İş sözleşmesinde de ayırt edici unsur bağımlılık unsurudur. Bu unsur işçinin işin yapılması sırasında işverenin talimatlarına sıkı sıkıya bağlı olması ve işverence denetlenmesi anlamın­dadır. Bağımlılık unsuru iş sözleşmesini eser ve vekalet gibi diğer iş görme borcu doğuran sözleşmelerden de ayırmaktadır. Eser sözleşmesinde müteahhit, bir bedel karşılığı olarak iş sahibine bir eser yapıp teslim eder ama işini yaparken bağımsız hareket eder. İş sahibinden işin yapılması ile ilgili talimat almaz. Burada önemli olan eserin anlaşmada belirlenen nite­liklere uygun olarak ve belirtilen sürede yapılıp teslim edilmesidir. Vekalet sözleşmesinde vekil belirli bir işin görülmesi yükümlülüğü altındadır. Sözleşme varsa ücret de isteyebilir. Ancak burada vekil ile iş sahibi arasındaki bağımlılık unsuru iş sözleşmesine nazaran çok zayıftır. Vekil işini işverenden ekonomik açıdan bağımsız bir şekilde kendi araçları ve perso­neli ile ve genellikle kendi iş yerinde yapmaktadır.

Süre: Hizmet akdi belli bir süre için yapılabildiği gibi, süresiz de olabilir. Bu sürenin aralık­sız olması şart değildir. Hizmetin, sözleşme süresi içinde günün birkaç saatinde veya hafta­nın, ayın belli günlerinde görülmesi şart koşulabilir. Bu çeşit periyodik çalışma şartları akdin niteliğini etkilemez. Süre unsuru ücret bakımından değil, hizmet yönünden önemli rol oynar. Hizmet sözleşmelerinin yazılı yapılması 4857 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde hükme bağlanmış olup belirli süresi bir yıl veya daha uzun süreli hizmet akitlerinin yazılı yapılması zorunludur. İş sözleşmesinin süresiz yapılması şart ve zorunluluk değildir. Hizmet akitlerinin yazılı yapılmamış olması, hizmet akdinin varlığını etkilemez.

Hizmet: Hizmet akdinde işçi, işverene bedeni veya fikri (düşünsel) veya her iki nitelikte emek vaadinde bulunur. Hizmet eden kişi bir neticeyi değil, kendiliğinden hizmet götürmeyi taahhüt eder. Çalışmasının işverene sağlayacağı ekonomik sonuçtan sorumlu değildir. Hiz­metin kapsamı, görülüş tarzı ve yeri belli olmalıdır. Hizmetin işverenin işyerinde veya onun göstereceği yerde yapılması şarttır.

İş sözleşmesi gereğince işçi işverene karşı bir işin görülmesi (yerine getirilmesi) ile yükümlü olan gerçek kişidir. Ekonomik açıdan iş olarak değerlendirilen her türlü çalışma bu kapsama girer. Çalışma bedenen veya fikren yahut her ikisi birlikte de olabilir.

Ücret: İşverenin işçiye vermeyi taahhüt ettiği ücret emeğin kirası niteliğindedir. Ücret, para veya başka şekilde ödenir. Ücret, zaman birimi esasına (saat başına, günlük, haftalık, aylık gibi) veya iş birimi esasına (parça, ağırlık, alan veya hacim birimleri gibi) göre verilebilir. İşin miktarına göre verilen ücrete götürü ücret denilir. Ücret kardan pay verilmek suretiyle de ödenmiş olabilir. Ücre­te mahsuben ödenecek avans da aynı niteliktedir. Bütün bu usuller ücretin ödenme şekline ilişkin olup, akdin niteliğini değiştirmemektedir. İş sözleşmesinin tanımında, işçinin ücret karşılığında iş gören kişi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ücretin iş sözleşmesinde açıkça belirlenmemiş olması çalışmanın ücret karşılığı olmadığı sonucunu doğurmayacağı gibi ücretin uzun süre ödenmemesi de bu niteliğini ortadan kaldırmaz. Ancak, hatır için yahut ahlaki bir görev kapsamında çalışılan işler ücret karşılığı yapılan işler olarak kabul edilmez.

Bazı yazarlara göre TYP’liler her ne kadar 4/1-a (SSK) kapsamında sigortalı sayılmış iseler de 4/1-a sigortalılığı için hizmet akdi şart olmayıp, hizmet akdi olmadan da 4/1-a sigortalılığının söz konusu olabileceğinden hareketle TYP’liler açısından hizmet akdi ilişkisi kurulmamıştır ve dolayısıyla 4447 sayılı Kanun kapsamında işsizlik sigortasından yararlanamayacaklardır. Bazı yazarlara göre ise tam tersi değerlendirmeler yapılmaktadır.

Ancak, burada şu hususu göz ardı etmemek gerekir. TYP’nin amacı istihdamında zorluk çekilen işsizlerin çalışma alışkanlık ve disiplininden uzaklaşmalarını engelleyerek işgücü piyasasına uyumlarını amaçlayan ve bunlara geçici gelir desteği sağlayan programlar olduğu dikkate alındığında bu programa katılıp daha sonra işsiz kalanların şartları sağlamaları durumunda işsizlik ödeneğinden yararlanmalarının çok makul olmadığı anlaşılacaktır. Burada programda bu kişiler zaten katılımcı olarak adlandırılmış, işçi-işveren ilişkisi şeklinde bir ilişki kurulmamıştır. Yani, hizmet akdi ilişkisi kurulamamıştır.

TYP’lilerin Sendika Üyeliği

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun “sendika üyeliği ve üyeliğin kazanılması” başlıklı 17’nci maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına göre; on beş yaşını dolduran ve bu Kanun hükümlerine göre işçi sayılanlar, işçi sendikalarına üye olabilir. Bu Kanun anlamında işveren sayılanlar, işveren sendikalarına üye olabilir.

6356 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre; bu Kanunun uygulanması bakımından işçi, işveren ve işyeri kavramları 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda tanımlandığı gibidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesine göre; bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. 4857 sayılı Kanunun 8’nci maddesine göre; iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.

Sendika üyeliği için 4857 sayılı Kanun kapsamında “işçi” olmak gerekir. TYP’lilerin işçi sayılıp sayılmayacağı konusunda da farklı görüşler mevcuttur. Bir kısım yazarlara göre işçi sayılırken bir kısım yazarlara göre işçi sayılmamaktadır.

Yazarların Görüşlerine Bakış

 Toplum yararına programlarda katılanlara çalıştıkları her gün için günlük asgari ücret miktarında ödeme yapılmakla birlikte bu ödenen miktarın ücret olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Çünkü bu programların düzenlenmesindeki asıl amaç işsizlerin çalışma yaşamına uyumlarını sağlamak ve kendilerine geçici bir gelir desteği sunmaktır. Ayrıca çalışılan günler için kişilerin sosyal güvenlik primlerinin ödenmesi de bu kişilerin işçi olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda sigortalı; kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişi olarak tanımlanmıştır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere kişinin sigortasının yatırılması o kişinin işçi olduğuna karine teşkil etmemektedir. Toplum yararına programa katılan katılımcılarla ile yükleniciler arasında düzenlenen herhangi bir iş sözleşmesi bulunmadığı gibi katılımcıların, iş sözleşmesinin esaslı unsurlarından biri olan bağımlı çalışma olgusu da toplum yararına programlarda bulunmamaktadır. TYP katılımcılarının çalışmalarının 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında yer almadığı, bu nedenle katılımcıların ihbar ve kıdem tazminatı ile Kanunda düzenlenen diğer tazminat haklarının bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.[9]

TYP kapsamında ilişkin mevzuatta çalışma süreleri ve ücrete ilişkin düzenlemelerde doğrudan ya da dolaylı olarak 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine atıf da bulunulması; TYP katılımcılarına hizmet akdi ile çalıştırılan sigortalılara ilişkin hükümlerin uygulanması, TYP katılımcılarının işçi sayılması için yeterli değildir. İş mevzuatının temel kavramlarından olan işçi, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde tanımlanmıştır. Kanun’un lafzına göre, bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir. Bu tanıma göre, çalışan bir kimsenin işçi olarak nitelendirilebilmesi için yapılan çalışmanın iş sözleşmesi zemininde yapılması gerekir. 4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinde tanımlandığı üzere; iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. TYP katılımcılara günlük asgari ücret üzerinden ödeme yapılacağı ve TYP uygulanacak alanlarda iş görme edimi kapsamında değerlendirilebilecek yükümlülüğün katılımcı tarafından yerine getirilmesi zorunluluğu, katılımcıların, işçi olarak değerlendirilmesi yorumuna neden olabilecek iken; Türkiye İş Kurumu tarafından düzenlenen aktif işgücü hizmetleri çerçevesinde katılımcılara sağlanan geçici gelir desteğinin, iş mevzuatı kapsamında “ücret” olarak nitelendirilmeyeceği değerlendirilmektedir. Ayrıca, işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde veya yerlerde doğrudan veya yüklenici eli ile toplum yararına bir iş ya da hizmetin gerçekleştirilmesi yoluyla özellikle istihdamında zorluk çekilen işsizlerin çalışma alışkanlık ve disiplininden uzaklaşmalarını engelleyerek işgücü piyasasına uyumlarını gerçekleştirmek ve bunlara geçici gelir desteği sağlamak üzere; katılımcılar ile Türkiye İş Kurumu ya da hizmet sağlayıcılar arasında kurulan ilişkinin zeminin iş sözleşmesi olmaması, katılımcıların işçi olarak değerlendirilmesine engel olduğu değerlendirilmektedir.[10]

6356 sayılı Kanun’da yapılan işçi tanımından hareketle iş sözleşmesi dışında ücret karşılığı iş görmeyi taşıma, eser, vekâlet, yayın, komisyon ve adi şirket sözleşmesine göre bağımsız olarak meslekî faaliyet olarak yürüten gerçek kişilerin de işçi sendikalarına üye olabilecekleri dikkate alındığında; TYP hedefleri odağında, TYP kapsamında gelir desteğinde bulunulanların ve/veya çalışanların iş sözleşmesi dışında 6356 sayılı Kanun’un 2. maddesinin dördüncü fıkrasında zikredilen sözleşmeler kapsamında ücret karşılığı iş görmedikleri ve dolayısıyla sendika üyesi olamayacakları değerlendirilmektedir.[11]

Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüklerince işsizliğin fazla olduğu yerlerde kamu ya da özel sektör işverenleri ile yapılan protokol/sözleşme gereğince sigortalı çalıştırılmaktadır. İŞKUR ve YÜKLENİCİ (işveren) arasında “TYÇP Hizmetleri Sözleşmesi” imzalanmakta, yükleniciye ödemeler aylık hak edişler şeklinde ödenmekte, hak ediş belgelerine maaş bordrosu, (varsa) idari giderler ve kar için fatura ve fatura yerine geçen belgeler eklenerek Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü’ne teslim edilmektedir.  Bu kapsamda çalıştırılan sigortalıların; sosyal güvenlik ve genel sağlık sigorta prim ödemeleri tam zamanlı çalışma durumunda günlük 7,5 saat üzerinden, kısmi zamanlı çalışma durumunda ise tam zamanlı çalışmada yapılan ödeme esas alınarak yapılacak hesaplama sonucu bulunan meblağ ile ödeme yapılmaktadır. Yüklenici, yasal süresi içerisinde SGK primleri (işçi ve işveren payları), vergiler, harçlar vb. ödemelerin yapılmasından İŞKUR’a karşı sorumludur. Yapılan kesintilerin, yasal süresi içerisinde ödenmeyen sigorta primi, vergiler vb. nedeniyle tahakkuk edecek her türlü ceza ve faiz ödemeleri yükleniciye aittir. 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasına 02.11.2011 tarihinden itibaren eklenen (g) bendi ile İŞKUR tarafından düzenlenen TYÇP’den yararlananlar hakkında, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi sigortalı sayılanlara ilişkin hükümler uygulanacağı öngörülmüştür. Bu kapsamda sayılan sigortalılar için İŞKUR, prim ödeme yükümlüsü olmakla birlikte 5510 sayılı Kanun kapsamında işyeri ve işveren sayılmamaktadır. Bir başka deyişle, TYÇP’ye katılanlar 4/1-a kapsamında sigortalı olup, bu sigortalıların prim ödeme yükümlüsü İŞKUR’dur. Ancak, buna bağlı olarak İŞKUR, 5510 sayılı Kanun bağlamında “işyeri” sayılmadığından “işyeri dosyası” tescil ettirmez. İŞKUR’un, aynı zamanda 5510 sayılı Kanun bağlamında “işveren” niteliği de bulunmamaktadır. TYÇP kapsamında çalıştırılan sigortalıların bildirimleri “toplum yararına çalışma yapan işyeri işvereni” tarafından SGK’ya bildirilir. İŞKUR bu kapsamda asgari ücret üzerinden çalıştırılacak sigortalıların primlerini işverene öder. İŞKUR tarafından düzenlenen toplum yararına çalışma programlarına katılan sigortalıların bildirimleri bunları çalıştıran işverenler tarafından işin başlama tarihinden en az bir gün önce sigortalı işe giriş bildirgesi ile SGK’ya yapar. İŞKUR tarafından düzenlenen toplum yararına çalışma programlarına katılanların sigortalılıkları, işlerinden ayrıldıkları tarihten itibaren sona ermekte, sigortalılıkları bu şekilde sona erenlerin işverenleri tarafından 10 gün içinde SGK’ya sigortalı işten ayrılış bildirgesi ile e-Sigorta yoluyla bildirilir. TYÇP katılanlar adına işsizlik sigortası primi; 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun “İşsizlik Sigortasının Amaç ve Kapsamı ile Yetkili, Görevli ve Sorumlu Kuruluşlar” başlıklı 46. maddesinin değişik ikinci fıkrası “Bu Kanun, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile ikinci fıkrası kapsamında olanlardan bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan sigortalıları, … kapsar.” hükmüne göre işçi, işveren katkısı ve Devlet payı alınması gerektiği değerlendirilmektedir. Bir başka deyişle, TYÇP katılanlar 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olanlardan bir hizmet akdi ilişkisine tabi çalışan sigortalılar olup, bu sigortalılara ödenen asgari ücretten, kısa vadeli sigorta kolları primi, uzun vadeli sigorta kolları primi, genel sağlık sigortası primi ve işsizlik sigortası primi kesilmektedir. TYÇP kapsamındaki sigortalılar 1 yılda en fazla 9 ay çalıştıkları için, İş Kanunu’na göre kıdem tazminatına hak kazanamazlar. Çünkü kıdem tazminatına hak kazanabilmek için o işyerinde en az 1 yıl çalışma koşulu aranmaktadır. Aynı şekilde, ücretli yıllık izne de sahip olamazlar.[12]

Örnek Yargıtay Kararı[13]

Özet : Bu kapsamda işçilerde, belirsiz, belirli süreli sözleşmelerle, geçici veya daimi kadro da, asıl-alt işveren ilişkisi veya ödünç iş ilişkisi kapsamında çalıştırılabilir. Toplum yararına program kapsamında katılımcı olarak çalıştırılan sözleşmeli personel, geçici personel değildir. Türkiye İş Kurumu işveren olmadığına göre asıl-alt işveren ilişkisi de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesi kapsamında kabul edilemez. Ayrıca aynı kanunun 7. Maddesi uyarınca geçici (ödünç) iş ilişkisinin yasal unsurları da bulunmamaktadır. O halde yaptıkları iş ve yönetmeliğin 72. Maddesi değerlendirildiğinde işçi oldukları açıktır. İşçi program kapsamında katıldığı kurumda veya işyerinde iş görme edimini hizmet sağlayıcısına karşı yerine getirmektedir. İhale ile hizmet sağlayan yüklenici ücretini ödemektedir. Bu nedenle iş ilişkisi yüklenici ile kurulmuştur. Anılan yönetmelik hükümleri yasal düzenlemeler ile birlikte irdelendiğinde, her ne kadar genelgeye ek katılımcı taahhütnamesinin birinci maddesinde “TYP herhangi bir kamu kurumunda geçici veya daimi surette işçi statüsünü kazandırmaz” yönünde ibare bulunsa da işsizlerin başvurusu sonrası noter kurasıyla veya listeye girmesi üzerine kamu kurum veya kuruluşları, sivil toplum kuruluşları veya özel sektör işyerlerinde çalıştıkları, iş için başvuruda bulunanın bu yönde bir taahhütte bulunmasının statüsünün işçi sayılmasını engellemeyeceği, programa katılanların yaptıkları iş ve yönetmeliğin 72. maddesi değerlendirildiğinde, kişinin TYP uyarınca Belediye’ye ait işyerinde çalışmasıyla Belediye ile işçi arasında işçi işveren ilişkisinin kurulacağı, bu kişilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerektiği şüphesizdir. Bu açıklamalardan sonra somut uyuşmazlığa dönüldüğünde 14.08.2014 itibariyle davalı Belediye’ye ait işyerlerinde toplam 164 işçi (0000363.052 sicil numaralı işyerinde 102 işçi, 1029352.052 sicil numaralı işyerinde 62 işçi çalıştığı) bunlardan 56’sının Hizmet İş Sendikası, 38’inin davacı Belediye İş Sendikası üyesi olduğu, işletme toplu iş sözleşmesi imzalamak için 164 x %40 = 66 sendika üyesi bulunması gerektiği, davacı sendikanın ve davalı Hizmet İş Sendikasının başvuru tarihi itibariyle yeterli çoğunluğa sahip olmadığı anlaşıldığından davacının olumlu yetki tespiti davasının kabulü ile davalı Bakanlığın 02.10.2014 tarih 71106642/103.02/17129 sayılı tespitin iptaline karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

Dava :

Davacı asıl dava ile davalı Bakanlığın olumlu yetki tespitinin iptaline, birleşen dava ile olumsuz yetki tespitinin iptalini talep etmiştir.

Yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı …davalı T.C. … avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar :

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı Sendika vekili, davalı… Sendikası’nın başvurusu üzerine diğer davalı Bakanlıkça davalı Sendika’nın dava dışı … Belediyesi işyerinde çalışan çalışan 97 (doksanyedi) işçiden 56 (ellialtı)’sını üye kaydettiği ve yasanın aradığı çoğunluğu sağladığı gerekçesi ile bu Sendika lehine 02.10.2014 tarih ve 71106642/103.02/17129 sayılı olumlu yetki tespitinde bulunduğunu, bunun kendilerine 13.10.2014 tarihinde tebliğ edildiğini, 6 iş günlük süre içinde eldeki davanın açıldığını, yetki tespitinin hatalı olduğunu, zira yapılacak inceleme ile Belediye işyerinde çalışan işçilerin çoğunluğunun davacı Sendika’ya üye olduğu ve davacı …-İş Sendikası’nın gerekli çoğunluğunu tespit ettiğinin anlaşılacağını, davalı Sendika’nın 56 üyesi olduğuna ilişkin tespitin hatalı olduğunu iddia ederek Bakanlığın 02.10.2014 tarihli olumlu yetki tespitinin iptaline karar verilmesini, birleşen davada davacı … vekili, davacı Sendika’nın başvuru tarihi olan 18.08.2014 tarihi itibari ile …Belediyesi’nde çalışan 97 (doksanyedi) işçiden çoğunluğunu üye kaydettiği ve TİS yapma yetkisine hak kazandığı halde davalı Bakanlıkça yasaya aykırı biçimde 02.10.2014 tarih ve 71106642/103.02/17128 esas sayılı kararı ile davacı Sendika’nın gerekli çoğunluğa sahip olmadığını belirterek olumsuz yetki tespitinde bulunduğunu, bu kararın yasaya aykırı olduğunu, zira Sendika’nın gerekli çoğunluğu sağladığını iddia ederek Bakanlığın 02.10.2014 tarih ve 17128 sayılı olumsuz yetki tespitinin iptalini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı … Sendikası vekili, bakanlık tespitinin yerinde olduğunu, davacı Sendika’nın bu tespitin hatalı olduğuna dair dava dilekçesine hiçbir delil eklemediğini, bu nedenle incelenmeksizin itirazın reddi gerektiğini, davacı Sendika’nın … Belediyesi işletmesinde 18.08.2014 tarihi itibari ile yeterli çoğunluğa sahip olmadığı halde sırf yetki sürecini geciktirmek için kötü niyetli olarak dava açtığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı bakanlık vekili, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, … Sendikası’nın başvurusu üzerine yapılan incelemede … Belediyesi’ne ait işletmede çalışan 97 işçiden 56’sının … Sendikası’na, 38 tanesinin Belediye-İş Sendikası’na üye olduğunun tespit edildiğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Dahili davalı …, davalı sendikanın 18.08.2014 tarihi itibariyle kanunun aradığı çoğunluğa sahip olmasına rağmen toplu iş sözleşmesinin imzalanmasını geciktirmek için kötü niyetle dava açtığının açık olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemenin önceki kararı Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 09.02.2016 Gün, 2015/45934 Esas, 2016/2218 Karar sayılı kararıyla işveren …’nın da davaya dahil edilip taraf teşkilinin sağlanması, davanın süresinde açılıp açılmadığı konusunda yetki tespit yazılarının tebligatlarının okunamadığı bunun araştırılarak sonucuna göre davanın süresinde açılıp açılmadığının değerlendirilmesi, işletme kapsamında olan 1029352.052 sicil numaralı işyerinde 2014/8.dönem bordrosuna göre 63 işçi çalıştığı halde bunların Yetki Prosedür Dosyası içindeki yetki dökümünde isimlerinin bulunmadığı bunun nedeninin davalı Bakanlık’tan sorularak açıklığa kavuşturulması, bir kısım işyerlerinin dönem bordrolarının getirtilmesi, Bakanlık yetki prosedür dosyası içindeki yetki dökümündeki işçi sayıları ile SGK dönem bordroları ve keza dava dışı Belediye’nin gönderdiği listedeki işçi sayılarının birbirinden farklı olduğu, yetki dökümünde görülen bazı işçilerin SGK dönem bordrolarında görünmediği, yetki dökümünde olmayan bazı işçilerin isimlerinin SGK dönem bordrosunda ve dava dışı Belediye’nin gönderdiği listede yer aldığı görülmekle bu husustaki karışıklığın giderilmediği eksikliklerin tamamlanmasından sonra gerekirse konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişilerden rapor alınarak dosya içindeki tüm deliller ile birlikte değerlendirilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi noktalarında bozulmuştur.

Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı … Belediyesi’nde 97 işçinin bulunduğu bunlardan 3 kişinin herhangi bir sendikaya üyeliğinin bulunmadığı 94 işçinin sendika üyesi olduğu 18.08.2014 tarihi itibariyle davalı… Sendikası’na üye işçi sayısının 56, davacı … Sendikasına üye işçilerin sayısının 38 olduğu, Bakanlığın… Sendikasının yasanın aradığı gerekli çoğunluğu sağladığı yönündeki tespitin usul ve hukuka uygun olduğu, gelen yazı cevaplarında personel sayısında çelişki bulunmadığı, bu haliyle davacı tarafından çoğunluk tespitine itirazın dayandırıldığı hiçbir somut delil sunulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davacı ile davalı T.C. … temyiz etmiştir.

E) Gerekçe: Taraflar arasındaki uyuşmazlık 18.08.2014 tarihi itibariyle davalı …’de çalışan işçi sayısı bu kapsamda davacı …veya davalı… Sendikası’nın toplu iş sözleşmesi yapmak için yeterli çoğunluğa sahip olup olmadığı noktasındadır.

6356 sayılı Kanun’un 41. maddesinin 1. fıkrasına göre “(1) Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde birinin üyesi bulunması şartıyla işçi sendikası, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyerinde başvuru tarihinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının, işletmede ise yüzde kırkının kendi üyesi bulunması hâlinde bu işyeri veya işletme için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.” Yetkiye esas olacak çoğunluğun hesabında işçi sıfatını taşıyan tüm işçilerin dikkate alınması gerekir. Burada işçiden maksat 6356 sayılı Kanun bakımından işçi sayılanlardır.

6356 sayılı Kanun’un Tanımlar başlıklı ikinci maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Bu Kanunun uygulanması bakımından işçi, işveren ve işyeri kavramları 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlandığı gibidir”.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesinin birinci fıkrasına göre “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi” denir. Buna göre 6356 sayılı Kanun bakımından işçi sayılanlar bir iş sözleşmesiyle çalışanlardır. Bu kişiler hangi kanun kapsamına girerlerse girsinler 6356 sayılı Kanun bakımından işçi sayılacaktır.

Mahkemenin önceki kararı 1029352.052 sicil numaralı işyerinde 2014/8.dönem bordrosuna göre 63 işçi çalıştığı halde bunların Yetki Prosedür Dosyası içindeki yetki dökümünde isimlerinin bulunmadığı bunun nedeninin davalı Bakanlık’tan sorularak açıklığa kavuşturulması noktasında bozulmuştur. Bozma sonrası mahkemece bu husus Bakanlığa sorulmuş Bakanlık bu kişilerin Toplum Yararına Program (TYP) Genelgesi kapsamında çalıştığından genelgenin ek 3 katılımcı taahhütnamesinin birinci maddesinde “Toplum Yararına Program (TYP) işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde veya yerlerde doğrudan veya yüklenici eli ile toplum yararına bir iş ya da hizmetin gerçekleştirilmesi yoluyla özellikle istihdamında zorluk çekilen işsizlerin çalışma alışkanlık ve disiplininden uzaklaşmalarını engelleyerek işgücü piyasasına uyumlarını gerçekleştirmek ve bunlara geçici gelir desteği sağlamak amacıyla yapılmaktadır. Bu nedenle TYP herhangi bir kamu kurumunda geçici veya daimi surette işçi statüsü kazandırmaz.” denildiğinden bu kişilerin işçi sayısına dahil edilmediğini belirtmiştir.

TYP 12.03.2013 tarih 28585 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Aktif İş Gücü Hizmetleri Yönetmeliğinin 62 vd. maddelerinde düzenlenmektedir.

Buna göre Toplum Yararına Program, işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde veya yerlerde doğrudan veya yüklenici eli ile toplum yararına bir iş ya da hizmetin gerçekleştirilmesi yoluyla özellikle istihdamında zorluk çekilen işsizlerin çalışma alışkanlık ve disiplininden uzaklaşmalarını engelleyerek işgücü piyasasına uyumlarını gerçekleştirmek ve bunlara geçici gelir desteği sağlamak amacıyla İŞKUR tarafından uygulanan bir programdır (Madde 62).

Toplum yararına programa katılmak için;

a) Kuruma kayıtlı işsiz olmak,

b) 18 yaşını tamamlamış olmak,

c) Emekli, malul, dul ve yetim aylığı almamak,

ç) Öğrenci olmamak (açık öğretim öğrencileri hariç) şartları aranır (Madde 67). Katılımcı sağlayacak Türkiye İş Kurumu’dur. Karşı taraf ise yüklenici konumunda olan ve yasada hizmet alınabilecek veya işbirliği yapılabilecek hizmet sağlayıcı olarak tanımlanmış

ve;

a) Kamu kurum veya kuruluşları.

b) Sivil toplum kuruluşları.

c) Özel sektör işyerleri, olarak belirtilmiştir (Madde 63).

Toplum yararına program uygulanabilecek alanlar ise;

a) Çevre temizliği.

b) Kamusal altyapının yenilenmesi.

c) Millî Eğitim Bakanlığına bağlı resmi okullarda çevre düzenlemesi.

ç) Bakım onarım ve temizlik işleri yapılması.

d) Restorasyon, tarihi ve kültürel mirasın korunması.

e) Ağaçlandırma.

f) Park düzenlemeleri.

g) Vadi ve dere ıslahı.

ğ) Erozyon engelleme çalışmaları, olarak belirlenmiştir (Madde 65).

Programda haftalık çalışma süresinin, kırk beş saat olacağı, uygulama süresinin, her bir program için dokuz aydan fazla olamayacağı, İl müdürlüğünün niteliğine göre, toplam süreyi aşmamak şartı ile süreyi belirleme yetkisine sahip olacağı, katılımcılar için yararlanma süresinin, on iki ay içerisinde ayrı ayrı olarak veya bir defada en fazla dokuz ayı geçmeyeceği, dokuz aylık sürenin, kişinin bir programdan yararlanmaya başlama tarihi üzerinden değerlendirileceği, katılımcıların programa başladığı tarihten on iki ay sonra yeniden yararlanma hakkının doğacağı, aynı kurum veya kuruluş ile yeniden düzenlenmesi halinde, işbirliği yapılan kurum veya kuruluşun olumlu görüşü ve il müdürlüğünün onayı ile katılımcıların, üçüncü fıkraya aykırı olmamak şartı ile aynı programdan tekrar yararlanabilecekleri, yönetmelikte düzenlenmiştir (Mad. 66).

Katılımcıların seçiminde uygulanan iki ayrı yöntem bulunmaktadır. Her Programın niteliğine göre bu yöntemlerden hangisinin kullanılacağı Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından yüzde seksen noter kurası ile ve yüzde yirmi liste yöntemi belirlenecektir.

Katılımcılara, hizmet alımı karşılığı verilen bedelden hizmet sağlayıcısı tarafından asgari ücret ödenmekte ve vergi ve sosyal güvenlik prim giderleri yatırılmaktadır. Katılımcıların Kurumla ilgili iş ve işlemleri dışındaki, vergi ve sosyal güvenlik gibi tüm resmi iş ve işlemleri yükleniciler tarafından yerine getirilir. Keza 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde katılımcıların durumuna uygun olarak hesaplanacak olan asgari geçim indirimi, durumlarını gösterir belgelere bağlı olarak yükleniciler tarafından katılımcılara ödenir. Katılımcıların uygun nitelikte olmamalarından kaynaklanacak sonuçlardan ya da görevli oldukları alanlara ve üçüncü kişilere verecekleri zararlardan yüklenici sorumludur.

Program, sözleşmede belirlenen sürenin tamamlanmasıyla sona erer. Ancak ilgili kurumların gerekçeli olarak uzatma talebinde bulunmaları ve gerekçenin il müdürlüğünce uygun bulunması halinde, toplam dokuz ayı aşmamak şartı ve ödenek durumu da dikkate alınarak program süresi uzatılabilir. Toplum Yararına Program tamamlanmadan önce veya ilişik kesme işlemlerinden önce, programın özelliği gereği 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yer alan belirsiz süreli sözleşmelere ilişkin olarak belirlenmiş olan bildirim sürelerinin uygulanmayacağı yönetmeliğin 72. maddesinde belirtilmiştir.

Yine bu yönetmeliğe ilişkin Türkiye İş Kurumu tarafından Toplum Yararına Program Genelgesi çıkarılmıştır. Genelgeye ek katılımcı taahhütnamesinin birinci maddesinde “TYP herhangi bir kamu kurumunda geçici veya daimi surette işçi statüsünü kazandırmaz” yönünde ibare bulunmaktadır.

Diğer taraftan Anayasa’nın 128/2 maddesi uyarınca “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir”. Memur ve kamu görevlileri ise yukarda belirtildiği gibi memur, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler olarak belirlenmiştir. Bu kapsamda işçilerde, belirsiz, belirli süreli sözleşmelerle, geçici veya daimi kadro da, asıl-alt işveren ilişkisi veya ödünç iş ilişkisi kapsamında çalıştırılabilir. Toplum yararına program kapsamında katılımcı olarak çalıştıranlar sözleşmeli personel, geçici personel değildir.

Türkiye İş Kurumu işveren olmadığına göre asıl-alt işveren ilişkisi de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesi kapsamında kabul edilemez. Ayrıca aynı kanunun 7. Maddesi uyarınca geçici (ödünç) iş ilişkisinin yasal unsurları da bulunmamaktadır. O halde yaptıkları iş ve yönetmeliğin 72. Maddesi değerlendirildiğinde işçi oldukları açıktır. İşçi program kapsamında katıldığı kurumda veya işyerinde iş görme edimini hizmet sağlayıcısına karşı yerine getirmektedir. İhale ile hizmet sağlayan yüklenici ücretini ödemektedir. Bu nedenle iş ilişkisi yüklenici ile kurulmuştur.

Anılan yönetmelik hükümleri yasal düzenlemeler ile birlikte irdelendiğinde, her ne kadar genelgeye ek katılımcı taahhütnamesinin birinci maddesinde “TYP herhangi bir kamu kurumunda geçici veya daimi surette işçi statüsünü kazandırmaz” yönünde ibare bulunsa da işsizlerin başvurusu sonrası noter kurasıyla veya listeye girmesi üzerine kamu kurum veya kuruluşları, sivil toplum kuruluşları veya özel sektör işyerlerinde çalıştıkları, iş için başvuruda bulunanın bu yönde bir taahhütte bulunmasının statüsünün işçi sayılmasını engellemeyeceği, programa katılanların yaptıkları iş ve yönetmeliğin 72. maddesi değerlendirildiğinde, kişinin TYP uyarınca Belediye’ye ait işyerinde çalışmasıyla Belediye ile işçi arasında işçi işveren ilişkisinin kurulacağı, bu kişilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerektiği şüphesizdir.

Bu açıklamalardan sonra somut uyuşmazlığa dönüldüğünde 14.08.2014 itibariyle davalı …’ye ait işyerlerinde toplam 164 işçi (0000363.052 sicil numaralı işyerinde 102 işçi, 1029352.052 sicil numaralı işyerinde 62 işçi çalıştığı) bunlardan 56’sının… Sendikası, 38’inin davacı …üyesi olduğu, işletme toplu iş sözleşmesi imzalamak için 164 x %40 = 66 sendika üyesi bulunması gerektiği, davacı sendikanın ve davalı… Sendikasının başvuru tarihi itibariyle yeterli çoğunluğa sahip olmadığı anlaşıldığından davacının olumlu yetki tespiti davasının kabulü ile davalı Bakanlığın 02.10.2014 tarih 71106642/103.02/17129 sayılı tespitin iptaline karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca davanın reddi sebebi ortak olduğundan karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 3. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davalılar lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken davacı aleyhine her bir davalı için ayrı ayrı vekalet ücreti takdiri de hatalıdır.

6356 sayılı Kanun’un 43. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Sonuç:

1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Asıl dava yönünden; Davalı Bakanlığın 02.10.2014 tarih 71106642/103.02/17129 sayılı … Sendikasının toplu iş sözleşmesi yapması için yeterli çoğunluğa sahip olduğu yönündeki tespitin İPTALİNE,

3- Birleşen dava yönünden; Davanın REDDİNE,

4- Davacının yaptığı harç hariç 726.70 TL. yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

5- Davalı T.C. … harçtan muaf olduğundan hakkında harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacının yatırdığı 50,4 TL. harcın davalılar …,… Sendikası’ndan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.980 TL. ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

7- Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.980 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

8- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 09.02.2017 günü karar verildi.

Değerlendirme ve Sonuç

Yukarıda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; SGK 2013-11 sayılı Genelgesinde TYP kapsamında olanlardan da işsizlik sigortası priminin kesilmesi gerektiği zımnen anlaşılmakta, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yetki tespitinde TYP’lilerin işçi sayılmaması gerektiği zımnen anlaşılmakta, makalede görüşlerine yer 3 yazar işçi sayılamayacaklarını ve sendika yetki tespitinde işçi sayısına dahil edilemeyeceklerini, 1 yazar ise hizmet akdine istinaden çalıştıklarını, tüm primlerin ödenmesi gerektiğini, işçi sayıldıklarını, işçilik haklarının iş mevzuatına göre almaları gerektiğini, sadece 1 yılın altında çalışanların kıdem tazminatı ve yıllık izin haklarının olmadığını ifade etmektedirler.

Ancak, yukarıda yer verilen Yargıtay kararında ise TYP’lilerin işçi oldukları, iş ilişkisinin hizmet sağlayıcısı ile kurulduğu, sendika yetki tespitinde işçi sayısına dahil edilmesi gerektiği şeklinde hüküm tesis ettirmiştir. Yargıtayın bu kararında etkili olmasının en önemli dayanaklarından birisi Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği’nin aşağıdaki 72’nci maddesidir.

TYP’nin tamamlanması

MADDE 72 – (1) TYP, sözleşmede belirlenen sürenin tamamlanmasıyla sona erer. Ancak ilgili kurumların gerekçeli olarak uzatma talebinde bulunmaları ve gerekçenin il müdürlüğünce uygun bulunması halinde, toplam dokuz ayı aşmamak şartı ve ödenek durumu da dikkate alınarak TYP süresi uzatılabilir.

(2) TYP tamamlanmadan önce veya ilişik kesme işlemlerinden önce, TYP’nin özelliği gereği 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yer alan belirsiz süreli sözleşmelere ilişkin olarak belirlenmiş olan bildirim süreleri uygulanmaz.

Bu madde Yargıtay’ın bu kararından (09.02.2017) yaklaşık 7 ay 18 gün sonra aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

TYP’nin tamamlanması

MADDE 72 – (1) (Değişik:RG-27/9/2017-30193) TYP, sözleşmede belirlenen sürenin tamamlanmasıyla sona erer. Başlangıçta sözleşmede belirlenen TYP süresi sonradan uzatılamaz.

(2) (Mülga:RG-27/9/2017-30193)

Yönetmelikte yapılan bu değişikliğin Yargıtay kararını nasıl etkileyeceği yeniden değerlendirilmelidir. Yönetmelikte yapılan değişiklikte iki önemli husus kaldırılmıştır. Bunlardan birincisi, başlangıçta sözleşmede belirtilen TYP süresinin sonradan uzatılamayacağı, ikincisi de ihbar sürelerine yapılan atıfın kaldırıldığıdır.

Sonuç olarak; TYP kapsamında çalışanların istihdam şekli halen tereddüt konusudur. TYP’liler 4857 sayılı Kanuna göre “işçi” sayılır mı?, 4447 sayılı Kanuna göre “işsizlik sigortası” kapsamında mıdır?, 6356 sayılı Kanuna göre sendika yetki tespitinde “işçi sayısına” dahil edilir mi? bu soruların cevapları henüz tam olarak bulunamamıştır.

Kanaatimizce, TYP’nin getiriliş amacı ve uygulama genelgesi dikkate alındığında bunların bir katılımcı oldukları, sosyal güvenlik hakları olarak 5510 sayılı Kanunda yapılan açık düzenleme gereği 4/1-a (SSK) kapsamında sigorta oldukları, 6331 sayılı Kanunda tereddüde yer vermeden iş sağlığı ve güvenliğine tabi oldukları, 4857 sayılı Kanun açısından işçi sayılmadıkları, 4447 sayılı Kanun kapsamında işsizlik sigortası kapsamına girmedikleri, 6356 sayılı Kanun çerçevesinde sendika yetki tespitinde dikkate alınmayacakları, Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği ile yapılan düzenleme gereği asgari geçim indirimi alacakları değerlendirilmektedir.

Ancak, her ne kadar Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği’nin ilk hali ile verilen Yargıtay kararında TYP’lilerin işçi sayıldıkları dikkate alındığında 2013-2017 dönemi için idareleri özellikle 1 yıldan fazla bu kapsamda çalışanlar açısından kıdem tazminatı riski beklemektedir. İdare ile İŞKUR arasındaki sözleşmede kıdem tazminatı ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle söz konusu kıdem tazminatı yükünün idare tarafından karşılanacağı ve daha sonra İŞKUR’a rücu edilme konusunda davalık olacağı düşünülmektedir.

Yargıtay kararında toplum yararına program (TYP) kapsamında katılımcıların 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi bir çalışan olduğu ortaya çıkmaktadır. Bunun anlamı şudur. Sendika yetki tespitlerinde bu kişiler işçi gibi değerlendirilecek, ayrıca bu kişiler iş mevzuatının vermiş olduğu haklardan yararlanabilecektir.

Temennimiz o dur ki, yukarıda yapılan açıklamalar ve değerlendirmeler dikkate alınarak TYP kapsamdaki katılımcılarla ilgili olarak çalışma ve sosyal güvenlik karşılıklarının ne olması gerektiği konusunda özellikle İŞKUR’un geniş çaplı mevzuat çalışmaları yaparak bunun yasal bir zemine kavuşturulmasını sağlamasıdır.

[1] Türkiye İş Kurumu kastedilmektedir. [2] 12.03.2013 tarih ve 28585 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanmıştır. [3] Toplum yararına çalışma programları kastedilmektedir. [4] Toplum yararına programlar kastedilmektedir. [5] Hizmet sağlayıcıları anlamına gelir, bunlar da kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum kuruluşlarıdır. [6] 16.11.2018 tarihli ve 30597 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Aktif  İşgücü Yönetmeliğinde yapılan değişiklik ile eklenen Ek Madde 1 düzenlemesidir. [7] 03.09.2019 tarihli ve 30877 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Aktif  İşgücü Yönetmeliğinde yapılan değişiklik ile eklenen geçici madde 8 düzenlemesidir. [8] 30.10.2020 tarihli ve 31289 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Aktif  İşgücü Yönetmeliğinde yapılan değişiklik ile eklenen geçici madde 9 düzenlemesidir. [9] GÜNÖZ Mustafa, Toplum Yararına Programlarda Çalışanların Tazminat Hakları Var mıdır? Yaklaşım, Mart 2017, Sayı: 291 [10] SONKAYA Çetin, Toplum Yararına Çalışma Program Katılımcıları (TYP) İşçi Statüsünde Değerlendirilebilir mi? Yaklaşım, Mayıs 2017, Sayı: 293 [11] SONKAYA Toplum Yararına Program (TYP) Katılımcıları Sendika Üyesi Olabilirler mi? (E-Yaklaşım), Kasım 2017, Sayı: 299 [12] ÇOLAK Mahmut, İŞKUR Tarafından Toplum Yararına Çalışma Programına Katılanların Sosyal Güvenliği ve İşverenin Yükümlülüğü, Yaklaşım , Temmuz 2013, Sayı: 247 [13] Yrg. 9. HD., T. 09.02.2017, E. 2017/772, K.2017/1321

YASAL UYARI Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.