Ali Hikmet UĞURLU
Kamu İhale Mevzuatı,
İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Uzmanı
- GİRİŞ
Anayasa Mahkemesi, 7166 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen 6. fıkrayı
“(Ek fıkra:21/2/2019-7166/11 md.) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücuedileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez”
ve 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen Geçici 9. Maddenin birinci cümlesini
“Geçici Madde 9– (Ek:21/2/2019-7166/12 md.)
Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır.”
15.10.2019 tarihinde, Resmî Gazetede yayınlanan kararı ile iptal edilmiştir. Karar metnine buradan ulaşabilirsiniz.
Bu makalemizde öncelikle kamuda çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesi ile ilgili olarak bugüne kadar mevzuatta yapılan değişikliklerin bir özetini ve ardından Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında kıdem tazminatlarının İdarelerce taşeron şirketlere nasıl rücu edileceğini anlatmaya çalışacağız.
Bu Makalenin PDF formatına ulaşmak için tıklayınız.
- KAMUDA TAŞERON İŞÇİLERİN KIDEM TAZMİNATI KONUSUNU ETKİLEYEN MEVZUAT DÜZENLEMELERİ
(1)4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 7’nci fıkrasında “Asıl İşveren” ve “Alt İşveren” ilişkisi açıklanmıştır.
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur”
Buna göre asıl işverenin (yani İdarenin) alt işverenin işçilerine karşı 4857 sayılı Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte (müteselsil) sorumlu olduğu net olarak ifade edilmiştir.
(2) 01.01.2003 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir.
4734 sayılı Kanunun 62/1-e maddesinin ilk halinde hizmet ihalesi kapsamında personel çalıştırabilme hususu “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, en üst ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” şeklinde ifade edilmiştir.
İdareler bu madde kapsamında hizmet alımı ihaleleri kapsamında personel temin etmeye başlamıştır.
(3) 22.09.2009 tarihinde Kamu İhale Genel Tebliğ yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kavramı ilk kez 22.09.2009 tarihinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.1 maddesinde açıklanmıştır. 78.1 maddesinin ilk halinde verilen tanım “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir” şeklindedir.
(4) 07.06.2014 tarihinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.1 maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.”
Dikkat edilirse personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı tanımında “yaklaşık maliyetin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyetinden oluşması” kriteri ilk olarak 07.06.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
(5) 11.09.2014 tarihinde 6552 sayılı Torba Yasa ile 4857 sayılı Kanunun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Böylelikle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerden, iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının, ilgili kamu kurum veya kuruluşlarınca ödenmesi sağlandı.
Ayrıca 08.02.2015 tarihinde yayınlanan “Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin hizmet sürelerinin hesaplanması ve kıdem tazminatlarının ödenmesi konularına açıklık getirildi.
(6) 25.10.2014 tarihinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30’ncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları,” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, (Mülga ibare:RG-25/10/2014-29156)(13) (…) ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.
Böylelikle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, teklif fiyatına %4 oranında eklenen sözleşme ve genel giderler içerisinde olduğu kabul edilen “kıdem ve ihbar tazminatı” giderleri bu kapsamdan çıkarılmıştır.
(7) 24.12.2017 tarihinde yayınlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi;
“2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.”
şeklinde değiştirilmiştir.
Böylece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının tanımı ilk kez 24.12.2017 tarihinde Genel Tebliğ dışında 4734 sayılı Kanuna girmiştir.
(8) 19.11.2018 tarihinde Yargıtay (bu tarihten önce ve sonra da benzer kararlar vermiştir), 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinde yapılan değişikliğini aynı Kanunun 2’nci maddesinde ifade edilen asıl işveren-alt işveren ilişkisini sınırlamadığını, kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte (müteselsil) sorumlu olduğunu ve kamu işverenlerinin alt işverenlere rücu hakkının devam ettiğini (22. Hukuk Dairesi, 2016/707 E., 2018/24754 K.) belirtmiştir.
Yargıtay bir başka kararında da “Kamu İhale Kanunu’na göre; hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin yüklenici şirket bünyesinde çalıştıkları tüm işçilik alacaklarının yüklenici şirket tarafından karşılanacağı gerek ihale şartnameleri ve gerekse sözleşmeler ile sabittir. … mevzuatına göre ise işçiye karşı … Kanunu’ndan kaynaklanan her türlü işçilik alacaklarından üst işveren ve yüklenici (taşeron) birlikte sorumludurlar. İşçinin sözleşmesinin kıdem tazminatını gerektirecek şekilde sona ermesi halinde işçinin bu tazminata kolay erişebilmesi açısından 4857 Sayılı Kanun’un 112. maddesinde bazı değişikliklere gidilerek hizmet alanın kamu kurumu olması halinde işçiye kolaylık sağlanması amaçlanmıştır. Bu düzenlemenin işveren ile yüklenici arasında mevcut sözleşme hükümlerini ortadan kaldırmaya yönelik bir düzenleme olduğu sonucuna varmak mümkün değildir.” (23. Hukuk Dairesi, 2016/4603 E., 2019/394 K.) demiştir.
Yargıtay kararları, 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinde yapılan kıdem tazminatı düzenlemesinin, İdarelerin ödedikleri kıdem tazminatlarını alt işverenlere rücu etme hakkını ortadan kaldırmadığını ortaya koymuştur.
(9) 21.02.2019 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen 6. Fıkra ve Geçici 9. Madde ile yapılan düzenlemeler neticesinde
(Ek fıkra:21/2/2019-7166/11 md.) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez”
Geçici Madde 9– (Ek:21/2/2019-7166/12 md.)
Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan işçilere ödenen kıdem tazminatlarında 11.09.2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilemeyeceği ifade edilmiştir.
Ayrıca yürüyen davalarda, 11.09.2014 tarihinden sonraki rücu edilmeyecek kısım için mahkemelerce “ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi ve icra takiplerinde de 11.09.2014 tarihinden sonraki rücu edilmeyecek kısım için “düşme kararı” verilmesi hüküm altına alınmıştır.
(10) 15.10.2019 tarihinde Anayasa Mahkemesi, 21.02.2019 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen 6. fıkrayı ve 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen Geçici 9. Madde’yi iptal etmiştir.
- HANGİ KIDEM TAZMİNATLARI İÇİN RÜCUYA GİDİLECEKTİR?
Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen 6. fıkra, 11.09.2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında 11.09.2014 tarihinden sonra geçen sürelerin alt işverenlere rücu edilemeyeceğine ilişkin idi. Bu madde kapsamında İdareler 11.09.2014 öncesi için rücu davalarını açmaya yine devam ettiler ancak 11.09.2014 sonrası süreler için rücu davası açmadılar. Ayrıca yürüyen davalarda 11.09.2014 sonrasına ilişkin süreler de düşmüş oldu.
Kıdem tazminatı rücu işlemine bir örnek vermek gerekirse,
01.01.2013 tarihinde işe başlayan ve 31.12.2017 tarihinde iş sözleşmesi kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona eren bir işçinin kıdem tazminatı son çalıştığı İdare tarafından ödenmiştir. İdare 01.01.2013-31.12.2014 dönemlerine ilişkin olarak ilgili alt işverenlere rücu davalarını geçmiş tarihlerde zaten açmıştır. Ancak 01.01.2015-31.12.2017 arası dönem için ise 4857 112’nci maddesine uyarak alt işverene rücuya gitmemiştir. Bu durumda
- 01.2013-31.12.2013, A Firması, (Daha önce rücu edilmiş)
- 01.2014-31.12.2014, B Firması, (Daha önce rücu edilmiş)
- 01.2015-31.12.2017, C Firması, (Rücuya gidilmeli)
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sebebiyle, İdarenin örnekte verilen işçinin 01.01.2015-31.12.2017 dönemi için de C firmasına rücu davasını açması gerekmektedir.
Bir de 696 sayılı KHK ile taşerondan sürekli işçi kadrosuna geçen bir işçi için örnek verelim;
- 01.2013-31.12.2013, A Firması, (Rücuya gidilmeli)
- 01.2014-31.12.2014, B Firması, (Rücuya gidilmeli)
- 01.2015-01.04.2018, C Firması, (Rücuya gidilmeli)
- 04.2018-01.10.2019, (696 KHK ile Sürekli İşçi)
Bu örneğimizde İdare, 696 sayılı KHK ile taşerondan kadroya geçen işçisine 01.10.2019 tarihinde emekli olduğu için 01.10.2019 tarihinde hak ettiği kıdem tazminatını hesaplayıp ödemiştir. İşçinin işe başladığı 01.01.2013 tarihinden 696 sayılı KHK ile kadroya geçtiği 01.04.2018 tarihine kadar alt işverenler altında çalışması sebebiyle, her bir alt işverende çalıştığı süreler için İdarenin rücu davası açması gerekmektedir. Ancak 02.04.2018 tarihinden itibaren asıl işveren-alt işveren ilişkisi sona erdiği için İdare bu döneme ilişkin olarak herhangi bir rücu işlemine gitmeyecektir.
Aynı işçinin 696 sayılı KHK ile Belediye Şirketine geçmiş olduğunu varsayalım;
- 01.2013-31.12.2013, A Firması, (Rücuya gidilmeli)
- 01.2014-31.12.2014, B Firması, (Rücuya gidilmeli)
- 01.2015-01.04.2018, C Firması, (Rücuya gidilmeli)
- 04.2018-01.10.2019, (Belediye şirketine rücu edilmeli)
Bu örneğimizde Belediye, 696 sayılı KHK ile taşerondan kadroya geçen işçisine 01.10.2019 tarihinde emekli olduğu için 01.10.2019 tarihinde hak ettiği kıdem tazminatını hesaplayıp ödemiştir. İşçinin işe başladığı 01.01.2013 tarihinden 696 sayılı KHK ile kadroya geçtiği 01.04.2018 tarihine kadar alt işverenler altında çalışması sebebiyle, her bir alt işverende çalıştığı süreler için İdarenin rücu davası açması gerekmektedir. Ayrıca 02.04.2018-01.10.2019 dönemine ilişkin olarak da belediye şirketinde geçen sürelere isabet eden kıdem tazminatının, belediye şirketine rücu edilmesi (hakediş ödemelerinden mahsup edilerek) gerekir.
- ALT İŞVERENLER KIDEM TAZMİNATINDAN NE ORANDA SORUMLU OLACAKTIR?
Kamu kurumu ile personel hizmet alımı ihalesi alan taşeron şirket arasındaki ilişki 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında tanımlandığı şekilde “asıl işveren-alt işveren” ilişkisidir. Bu ilişki, ihale süresince devam etmekte olup, ihale süresinin sona ermesi ile yeni alt işverene geçmektedir.
Kamuda geçerli olan uygulama yeni ihaleyi alan şirketin bir önceki alt işveren işçilerini aynen çalıştırmaya devam etmesi şeklindedir. Bu durumda eski alt işveren işçilerinin yeni alt işveren şirketine geçmesi, alt işverenler arasında işyeri devri sözleşmesi olduğu şeklinde kabul edilir.
4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde “iş yerinin devri” neticesinde sorumluluklar şu şekilde belirtilmiştir;
“İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.
Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.
Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.
Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz”
Kıdem tazminatlarında bilindiği üzere 1971 tarihli mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte olan 14’ncü maddesine göre hareket edilmektedir.
1475 sayılı Kanunun 14/f-II fıkrasında, iş yerinin devri durumunda devreden işverenlerin kıdem tazminatından nasıl sorumlu olacağı şu şekilde açıklanmıştır;
“İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12/7/1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur”
1475 sayılı Kanun hükmünden anlaşılacağı üzere,
- Kıdem tazminatından işyerini devreden tüm alt işverenler sorumludur
- Alt işverenlerin sorumluluğu işçiyi çalıştığı süreyle ve devir esnasındaki ücreti ile sınırlıdır.
4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde, iş yerini devreden işverenin, devir tarihinden önce doğmuş işçi alacakları yönünden sorumluluğunun 2 yıl süreyle geçerli olacağı belirtilmiştir. Yani bu 2 yıllık süresinin bitiminden sonra devreden işverenin sorumluluğu kalmayacaktır. Ancak bahse konu sınırlama devir tarihinden önce doğmuş olan işçi alacakları içindir (ücret, ikramiye, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti… vs.)
Kıdem tazminatlarında ise iş yerini devreden işverenlerin sorumlulukları 1475 sayılı Kanunun 14/f-II fıkrası uyarınca herhangi bir süreye tabii olmaksızın, işçinin kıdem tazminatını hak edecek şekilde sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar geçerli olacaktır. Ancak sorumlu olduğu kısım “işçiyi çalıştırdığı süre” ve “devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle” sınırlı olacaktır.
- RÜCU DAVALARINDA TALEP EDİLECEK TUTARLAR NASIL HESAPLANACAKTIR?
Makalemizin belki de en can alıcı noktalarından bir tanesi rücu davalarında alt işverenlerin sorumlu oldukları tutarların tespit edilmesidir. Bu konuda ilk etapta 1475 sayılı Kanunun 14/f-II fıkrası uyarınca hareket edileceği düşünülecektir. Yani her alt işverenin sorumlu olduğu kısmın “işçiyi çalıştırdığı süre” ve “devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle” sınırlı olacağı kabul edilecektir.
Örnek vermek gerekirse 2006 yılından bugüne sadece asgari ücretle çalışan bir işçinin, her işyeri devri esnasında gerçekleşen ücreti şöyle olacaktır:
- 01.2006-31.12.2006, A Firması, 1 Yıl, 531,00 TL
- 01.2007-31.12.2007, B Firması, 1 Yıl, 585,00 TL
- 01.2008-31.12.2008, C Firması, 1 Yıl, 638,70 TL
- 01.2009-31.12.2009, D Firması, 1 Yıl, 693,00 TL
- 01.2010-31.12.2010, E Firması, 1 Yıl, 760,50 TL
- 01.2011-31.12.2011, F Firması, 1 Yıl, 837,00 TL
- 01.2012-31.12.2012, G Firması, 1 Yıl, 940,50 TL
- 01.2013-31.12.2013, H Firması, 1 Yıl, 1.021,50 TL
- 01.2014-31.12.2014, I Firması, 1 Yıl, 1.134,00 TL
- 01.2015-31.12.2017, J Firması, 3 Yıl, 1.777,50 TL
İşçinin toplam kıdem süresi 12 yıl olup, en son alt işvereni J firmasında aldığı son ücret 1.777,50 TL (kıdeme esas giydirilmiş ücret olarak kabul edelim) ve İdarece ödenen kıdem tazminatı tutarı 1.777,50 * 12 = 21.330 TL’dir.
Şimdi İdare bu tutarları her alt işverenden “işçiyi çalıştırdığı süre” ve “devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle” sınırlı olarak talep ederse, rücu için talep edeceği toplam tutar (531+585+638,70+693+760,50+837+940,50+1.021,50+1.134+1.777,50*3) 12.473,70 TL olacaktır.
Bu hesaplama yöntemine göre 8.856,30 TL’lik tutar İdarece rücu konusu edilememektedir.
Sizin de fark ettiğiniz üzere bu hesaplama yöntemi eksiktir ve İdarenin aleyhinedir.
Olması gereken hesaplama yöntemi, İdarenin işçinin en son ücretine göre ödediği kıdem tazminatını her bir alt işverene “işçiyi çalıştırdığı süreyle orantılı olarak” bölüştürmesidir.
Bu noktada itirazı olan sayın okurlarımız muhakkak olacaktır. Bu makalede çok ayrıntısına girme imkânımız olmadığı için kısaca şöyle ifade edelim. Türk hukuk sisteminde işçi-işveren ilişkisi “İş Kanunu”, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişki ise aralarında imzaladıkları sözleşmeler ve “Borçlar Kanunu” hükümlerine göre belirlenmektedir.
“Dava, asıl işveren davacı …’nın, davalı şirketler nezdinde çalıştırılan işçinin açmış olduğu dava sonrasında ödemek zorunda kaldığı işçilik alacaklarının rücuen tazmini istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava dışı işçiye ödenen kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla çalışma ücreti, ihbar tazminatı ve genel tatil ücreti alacaklarından tarafların ne oranda sorumlu olduklarına ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili verilmiş mahkeme kararlarına ve genel hukuk prensiplerine göre bir sonuca gidilmelidir” (Yargıtay 13. HD 2016/23411 E., 2018/8516 K.)
Dolayısıyla 1475 sayılı Kanunun 14/f-II fıkrası asıl işveren ve alt işverenlerin doğrudan işçiye karşı olan sorumluluklarını belirlemiştir. Bu noktada hukukçu olan okurlarımız için Anayasa mahkemesinin 15.10.2019 tarihli iptal kararı öncesinde Raportör Yakup MACİT tarafından hazırlanan 2019/65 Esas 2019/48 Karar sayılı ilk inceleme raporunu incelemelerini şiddetle öneririm. Bu raporda “müteselsil sorumluluk” “iç ilişki” ve “dış ilişki” kavramları Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili maddeleri ve emsal Yargıtay kararlarına dayandırılarak anlaşılır bir dille açıklanmıştır.
Buna göre işçinin 12 yıllık kıdem süresi karşılığı ödenen 21.330 TL’lik kıdem tazminatının 1 güne düşen tutarı bulunacak 21.330/12/365=4,87 TL ve her alt işverenin işçiyi çalıştırdığı toplam gün sayısı ile çarpılacaktır.
- 01.2006-31.12.2006, A Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
- 01.2007-31.12.2007, B Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
- 01.2008-31.12.2008, C Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
- 01.2009-31.12.2009, D Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
- 01.2010-31.12.2010, E Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
- 01.2011-31.12.2011, F Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
- 01.2012-31.12.2012, G Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
- 01.2013-31.12.2013, H Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
- 01.2014-31.12.2014, I Firması, 1 Yıl, 1.777,50 TL rücu edilecek
- 01.2015-31.12.2017, J Firması, 3 Yıl, 5.332,50 TL rücu edilecek
Bu durumda İdarenin rücu için talep edeceği toplam tutar, İdarenin tam da işçiye ödediği kadar yani 21.330 TL olacaktır.
Alt İşverenin İşçiyi Çalıştırdığı Süre Bir Yıldan Az Olsa da Rücuya Gidilir!
Bu süre 1 yıldan az olsa dahi yine de rücuya gidilecektir. Emsal Yargıtay kararları da bu yöndedir.
(…dava dışı işçinin davalı ve dava dışı diğer alt işverenler işçisi olarak çalıştığı süre bir yıldan az olsa bile işçiyi çalıştırdığı süre ile orantılı olarak kıdem tazminatının bu alt işverenlerden tahsiline karar verilmesi gerektiği… Yargıtay 13. HD 2016/5366 E., 2018/6468 K.)
(…Fakat tüm alt işverenlerin her birinin dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı sorumlu olacağı, dava dışı işçinin davalı alt işverenler işçisi olarak çalıştığı süre bir yıldan az olsa bile işçiyi çalıştırdıkları süre ile orantılı olarak kıdem tazminatının bu alt işverenlerden tahsiline karar verilmesi gerektiği… Yargıtay 13. HD 2016/23411 E., 2018/8516 K.)
Kıdem Tazminatı Rücu Davalarına İlişkin Emsal Yargıtay Kararları
“… Dava, asıl işveren olan davacının davalı tarafından çalıştırılan işçinin açmış olduğu dava sonrasında ödemek zorunda kaldığı işçilik alacaklarının rücuen tahsili istemine ilişkindir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava dışı işçiye ödenen kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai alacakları toplamının, işçinin çalıştığı toplam süreye bölünmek suretiyle, gün başına isabet eden miktar belirlenip, bu miktarın, dava dışı işçinin davalının yanında çalıştığı süre ile çarpımı sonucunda davalının sorumlu olduğu miktar tespit edilmiştir.
Ne var ki, feshe bağlı bir hak olan ihbar tazminatından son işveren sorumlu olup, son işveren dışındaki diğer işverenlerin ihbar tazminatından dolayı işçiye karşı herhangi bir sorumlulukları bulunmamaktadır. Somut olayda, davalının son işveren olduğu anlaşılmakla, ihbar tazminatının tamamından sorumlu olduğunun kabulü ile, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece açıklanan bu hususun göz ardı edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” (Yargıtay 13. HD 2016/6752 E., 2018/7330 K.)
Yukarıdaki kararda asıl işveren tarafından işçiye ödenen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti ve fazla mesai alacaklarının hepsi toplanmış ve her bir alt işverene işçinin çalıştığı toplam süreye bölünmek suretiyle rücu edilmiştir. Ancak ihbar tazminatından sadece son işverenin sorumlu olacağı hususunun mahkemece göz ardı edilmesinin yasaya aykırı olduğu belirtilmiştir.
“…Fakat son alt işverenin alacağın tamamından sorumlu tutulamayacağı, dava dışı diğer alt işverenlerin her birinin dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı sorumlu olacağı, dava dışı işçinin davalı ve dava dışı diğer alt işverenler işçisi olarak çalıştığı süre bir yıldan az olsa bile işçiyi çalıştırdığı süre ile orantılı olarak kıdem tazminatının bu alt işverenlerden tahsiline karar verilmesi gerektiği ve ayrıca işçilik alacakları davası neticesinde davacının ödediği yargılama ve icra takibi giderleri ile faiz ve vekalet ücreti yönünden de davalıya rücu edilecek işçilik alacağı miktarına göre bir oranlama yapılarak davacının davalıdan bu alacağını da talep edebileceği gözetilerek yapılacak inceleme sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı değerlendirme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir” (Yargıtay 13. HD 2016/6752 E., 2018/7330 K.)
Yukarıdaki kararda işçinin devir aşamasındaki ücretine girilmeden, rücuda her alt işverenin işçiyi çalıştırdığı süreyle orantılı olarak (yargılama, faiz, icra takibi giderleri dahil) sorumlu olduğu ifade edilmiştir.
“Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; yüklenici firmalar arasındaki ilişkinin işyeri devri niteliğinde bir ilişki olduğu, kıdem tazminatından her bir işverenin kendi işverenliğinde geçen hizmet süresi ve devir tarihindeki ücret tutarına göre hesaplanacak tutarlardan sorumlu olduğu, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinden son işverenin sorumlu olduğu (Estem), fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti gibi ücret alacaklarından ise devir tarihinden davanın ikame edildiği 20.05.2011 tarihine kadar 2 yıl geçmemiş olan alt devreden alt işverenlerin kendi dönemlerinden sorumlu oldukları, bu bağlamda davalı alt işveren……’nden önceki işverenlerin fazla mesai ve genel tatil alacağından sorumlu olmadığı, bu değerlendirmeler sonucu davalı son işverenin diğer davalılara düşen kısım dışında diğer tüm alacaklardan sorumlu olduğu bildirilmiş ve bu değerlendirmeye göre yapılan hesaplamalar esas alınarak, mahkemece bu rapor doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, davacının kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarına konu ödediği işçilik haklarından doğan bedelden, davalı …. dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı olarak sorumludur. Ayrıca dava dışı işçinin iş akdini haklı bir neden olmadan fesheden davalı …. son alt işveren olması nedeniyle ihbar tazminatı alacağının tamamından da sorumlu olacaktır. Ayrıca işçilik alacakları davası neticesinde davacının ödediği yargılama giderleri, faiz ve vekalet ücreti açısından da davalı aleyhine hükmedilecek işçilik alacağı miktarına göre bir oranlama yapılarak davacı davalıya bu alacağını da rücu edebilir. Açıklanan bu hususlar gözetilerek yapılacak inceleme sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde taraf ve Yargıtay denetimine uygun olmayan, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir” (Yargıtay 13. HD 2018/2944 E., 2018/9083 K.)
Yukarıdaki kararda bilirkişi raporunun hatalı olduğu, asıl işverenin ödediği işçilik alacaklarından (kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları) alt işverenin işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı olarak sorumlu olacağı ifade edilmiştir. Ancak ihbar tazminatından son alt işveren sorumludur denilmiştir.
- SONUÇ: RÜCU DAVALARI AÇILMALIDIR. AÇILMAMASI KAMU ZARARI DOĞURABİLİR
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı Resmi Gazetede yayınlandığı gün olan 15.10.2019 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Bu karar neticesinde; –
- Bugün itibariyle 696 KHK ile kadroya geçmiş olsun veya olmasın İdarelerce işçilere yapılan tüm kıdem tazminatı ödemeleri için 11.09.2014 sonrası dönemi kapsayacak şekilde alt işverenlere rücu davaları açılmalıdır.
- 02.2019 tarihinden önce rücu davası açılmış/sonuçlanmış olmakla birlikte, 11.09.2014 sonrası için rücuya gidilmemiş olan kısımlar mevcut ise 11.09.2014 sonrası için alt işverenlere yönelik rücu davaları açılmalıdır.
- Rücu davası devam ederken, 21.02.2019 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen 6. Fıkra ve Geçici 9’ncu maddesi uyarınca 11.09.2014 sonrasında geçen süreler için “ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilen davalara ilişkin olarak mahkeme kararı kesinleşmemişse rücuya gidilmelidir. –
- İcra takibinde olan veya icra takibinde iken 21.02.2019 tarihli düzenleme ile takibinden düşen alacaklara ilişkin yapılacak herhangi bir işlem bulunmamaktadır.
Son olarak Sayıştay Başkanlığı tarafından yayınlanan 2018 Yılı Dış Denetim Genel Değerlendirme raporunda, İdarelerce ödenen kıdem tazminatı ve benzeri ödemelerin sorumlulara rücu edilmesine ilişkin olarak;
“4857 sayılı İş Kanunu’nun asıl işveren-alt işveren ilişkisini tanımlayan 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu ifade edilmiş olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun müteselsil sorumluluğa ilişkin olan 61 ve 62’nci maddelerine istinaden asıl işverenin alt işverene rücu etme hakkı saklı tutulmuştur” denilmiştir.
Bu Makalenin PDF formatına ulaşmak için tıklayınız.
YASAL UYARI
Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.
