I- Yasal Dayanak
I-1. 7036 Sayılı Kanun
12.10.2017 tarihli 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “dava şartı olarak arabuluculuk” başlığını taşıyan 3’üncü maddesinde aşağıdaki düzenleme yapılmıştır.
(1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.
(3) İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(4) Arabuluculuk Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne gönderir.
(5) Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır.
(6) Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir.
(7) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.
(8) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.
(9) Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yerleşim yeri ve işin yapıldığı yere ilişkin belgelerini sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve onuncu fıkrada belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, altıncı fıkra uyarınca arabulucu görevlendirir.
(10) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.
(11) Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.
(12) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
(13) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir.
(14) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.
(15) Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.
(16) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
(17) Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.
(18) Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. İşverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir.
(19) Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür.
(20) 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda düzenlenen gazeteci ile 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanununda düzenlenen gemi adamı, bu madde kapsamında işçi sayılır.
(21) Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri uygulanır.
(22) Arabuluculuğa başvuru usulü, arabulucunun görevlendirilmesi ve arabuluculuk görüşmelerine ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.
I-2. 6325 Sayılı Kanun
07.06.2012 tarihli 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun “dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 18/A- (Ek:6/12/2018-7155/23 md.) maddesinde aşağıdaki düzenleme yapılmıştır.
(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.
(3) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne gönderir.
(4) Başvuru, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır.
(5) Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir.
(6) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.
(7) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.
(8) Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda en geç bir hafta içinde yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve dokuzuncu fıkrada belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, beşinci fıkra uyarınca arabulucu görevlendirir.
(9) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.
(10) Arabulucu; taraflara ulaşılamaması veya taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması ya da tarafların anlaşması yahut tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.
(11) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
(12) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.
(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.
(14) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
(15) Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.
(16) Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Kanunun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez.
(17) Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür.
(18) Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz.
(19) İlgili kanunlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin kabul edilen özel hükümler saklıdır.
(20) Bu bölümde hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu Kanunun diğer hükümleri uygulanır.
I-3. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği
02.06.2018 tarihli ve 30439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 22-27’nci maddeleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 22 – (1) Arabulucuya başvurulmuş olmasının kanunla dava şartı olarak düzenlendiği durumlarda davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.
(2) Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.
(3) Dava dilekçesi içeriğinden açıkça arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde derhal herhangi bir usuli işlem yapılmadan ve duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.
Dava şartı olarak arabuluculuğa başvuru
MADDE 23 – (1) Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki adliye arabuluculuk bürosuna, adliye arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne yapılır. Adliye arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde, büronun görevini, görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğü yerine getirir.
(2) Tarafların ve uyuşmazlık konusunun aynı olduğu durumlarda birden fazla başvuru yapılmış ise, başvurunun hukuki sonuçları bakımından ilk başvuru esas alınır.
(3) Başvuru, dilekçe ile veya bürolarda bulunan formların doldurulması suretiyle yahut elektronik ortamda yapılabilir.
(4) Arabuluculuk başvurusu sırasında başvurandan, uyuşmazlık konusuna ilişkin hususların açıklanması istenir.
Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi
MADDE 24 – (1) Arabulucu, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen listeden adliye arabuluculuk bürosu tarafından puanlama yöntemiyle belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde başvuru sırasında anlaşmaları hâlinde taraflar veya tarafların imzasını taşıyan bir tutanakla beraber üzerinde anlaşılan arabulucu, durumu adliye arabuluculuk bürosuna bildirdiğinde bu arabulucu görevlendirilir. Dava şartı olan arabuluculuk ile ilgili uyuşmazlıklarda liste dışında bir arabulucu görevlendirilemez.
(2) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini adliye arabuluculuk bürosuna verir. Adliye arabuluculuk bürosu, tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, uyuşmazlık konusuyla sınırlı olmak üzere adliye arabuluculuk bürosu tarafından talep edilen iletişim bilgilerini vermekle yükümlüdür.
(3) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya adliye arabuluculuk bürosu tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya tarafları ve varsa avukatlarını birlikte davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar. Arabulucu taraflara ulaşamaması hâlinde, ulaşmak için hangi yolları denediğini ve hangi sebeplerle ulaşamadığını son tutanakta belirtir.
Dava şartı olarak arabuluculukta arabuluculuk faaliyeti
MADDE 25 – (1) Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları, idareler ise oluşturacakları komisyon aracılığıyla katılabilirler. İşverenin adi veya resmi yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir.
(2) Arabulucu adliye arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirildikten sonra ilk önce başvuran taraftan başlamak üzere asiller ile ön görüşme yapar, başvurucudan ve diğer taraftan uyuşmazlığın esasını öğrenir. Arabulucu asilleri, arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında aydınlatıp, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümünün ekonomik, sosyal ve psikolojik faydalarının olduğunu hatırlatarak onları bilgilendirir. Asilleri ilk oturuma varsa vekilleri ile birlikte davet eder.
(3) Arabulucu ilk oturum davetini yaparken toplantı tarihi ve yerinin belirlenmesi konusunda taraflar ile iletişim kurar. Taraflarla yaptığı görüşme sonucunda bir mutabakat sağlanamazsa toplantı tarihini ve yerini kendisi belirler.
(4) Arabulucu, görevlendirmeyi yapan adliye arabuluculuk bürosunun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yerleşim yeri ve işin yapıldığı yere ilişkin belgelerini sunmak suretiyle adliye arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhal ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere adliye arabuluculuk bürosuna teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden ivedilikle yapacağı inceleme sonunda yetkili adliye arabuluculuk bürosunu belirleyip kesin olarak karara bağlar ve dosyayı adliye arabuluculuk bürosuna iade eder. Yetki itirazına ilişkin inceleme yapılırken mahkemece atamayı yapan büro değil görevlendirilen arabulucunun listesinde kayıtlı bulunduğu komisyon dikkate alınır. Mahkeme kararı adliye arabuluculuk bürosu tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara masrafı suçüstü ödeneğinden karşılanmak üzere tebliğ edilir. Yetkisiz adliye arabuluculuk bürosu ayrıca kararı görevlendirdiği arabulucuya bildirir. Arabulucu görevlendirmeyi Arabulucu Bilgi Sistemi üzerinden sonlandırır. Arabulucu bundan önceki yaptığı hizmetler sebebiyle 26 ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca ücrete hak kazanır. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve 27 nci maddenin birinci fıkrasında belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili adliye arabuluculuk bürosuna başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz adliye arabuluculuk bürosuna başvurma tarihi yetkili adliye arabuluculuk bürosuna başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili adliye arabuluculuk bürosu, 24 üncü maddenin birinci fıkrası uyarınca arabulucu görevlendirir.
(5) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir. Sürenin sonucunda arabulucu anlaşamama yönünde re’sen son tutanağı düzenler.
(6) Tarafların uyuşmazlık konusunda anlaşmaları veya kısmen anlaşmaları hâlinde süreç anlaşma son tutanağı ile sonuçlandırılır. Bunların haricindeki her durumda taraflar anlaşmamış sayılır ve anlaşmama son tutanağı düzenlenir.
(7) Tarafların arabuluculuk sürecinde ileri sürülen taleplerden bir kısmı üzerinde anlaşmaya varmaları hâlinde, üzerinde anlaşma sağlanan ve sağlanamayan hususlar son tutanakta açıkça belirtilir ve ücret taraflardan aksi kararlaştırılmadıkça eşitçe alınır.
(8) Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması, yapılan görüşmeler sonucunda veya kanunda belirtilen süre içerisinde anlaşmaya varılamaması yahut varılması hallerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhal adliye arabuluculuk bürosuna bildirir.
(9) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır. Arabulucu tarafları ilk toplantıya her türlü iletişim aracıyla davet ettiğini belgelendirir. Arabulucunun düzenlediği belgeler geçerli mazeretin değerlendirilmesinde esas alınır.
Dava şartı olarak arabuluculukta arabuluculuk ücreti ve giderler
MADDE 26 – (1) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda tamamen veya kısmen anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir.
(2) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Bakanlık bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde, Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Bakanlık bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. Dava açılması hâlinde mahkeme tarafından dava öncesi ödenen arabuluculuk ücretlerine ilişkin makbuz dosyaya eklenir. Yargılama giderleri olarak hükmedilen tutar 6183 sayılı Kanuna göre tahsil edilir.
(3) Sürecin sehven kayıt, mükerrer kayıt veya arabuluculuğa elverişli olmama nedeniyle sona erdirilmesi hallerinde arabulucuya ikinci fıkra uyarınca ücret ödenmez.
(4) Bu madde uyarınca adliye arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Bakanlık bütçesinden karşılanır. Dava açılması hâlinde mahkeme tarafından, yapılan zorunlu giderlere ilişkin makbuz dosyaya eklenir. Yargılama giderleri olarak hükmedilen tutar 6183 sayılı Kanuna göre tahsil edilir.
(5) Adliye arabuluculuk bürosu tarafından, adliye arabuluculuk bürosu bulunmayan yerde sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğü tarafından Bakanlık tarafından ödenen arabuluculuk ücretine ilişkin liste, ödenmek üzere Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir.
(6) Kamu görevlileri tarafından yürütülen arabuluculuk faaliyetleri sonucunda taraflarca anlaşılan ya da Tarifeye göre tahakkuk edecek arabuluculuk ücreti, arabulucunun listesinde yer aldığı komisyona bağlı adliye arabuluculuk bürosu veya adliye arabuluculuk bürosu bulunmayan yerde sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne arabulucu tarafından bildirilir. Taraflar, arabulucu ücretini belirlenen tarihte adliye arabuluculuk bürosu veznesine yatırır. Adliye arabuluculuk bürosu yasal kesintileri yaptıktan sonra arabulucunun bildirmiş olduğu banka hesabına havale eder. Dava şartı olan arabuluculukta anlaşamama hâlinde düzenlenen sarf kararı gereğince ücret Cumhuriyet savcılığınca arabulucunun banka hesabına yatırılır.
Dava şartı olarak arabuluculuğun sürelere etkisi
MADDE 27 – (1) Adliye arabuluculuk bürosuna başvurulmasından, son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede uyuşmazlık konusu hususlarda zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.
II- Genel Olarak Arabuluculuk
Uyuşmazlıkların çözümü konusunda temel olarak iki sistem bulunmaktadır. Birincisi, yargı yoluyla uyuşmazlıkların çözümü, diğeri ise yargılama yapılmadan uyuşmazlığın çözümüdür. Arabuluculuk kurumunu da içine alan bu ikinci sistem, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri olarak adlandırılmaktadır. Arabuluculuk sistemi ılımlı, esnek ve mücadeleci olmayan bir yapıda kurgulanmıştır. Tarafların kendi iradeleri ile uzlaşarak uyuşmazlığa son vermeleri ve bu şekilde arabuluculuğun toplumsal barışa katkı sağlanması amaçlanmıştır. İş Hukuku alanındaki uyuşmazlıkların olabildiğince hızlı bir şekilde, taraflarca müzakere edilmek suretiyle anlaşma sağlanarak çözümü, hem işçi hem de işveren lehine iş ilişkilerinin devamını sağlayabileceği gibi verimliliğin artmasına, çalışma barışının korunmasına ve ülke ekonomisinin olumlu yönde etkilenmesine de katkı sağlayabilir. İş uyuşmazlıklarının toplum hayatındaki etkileri dikkate alındığında uyuşmazlığın tarafların iradesine dayalı dostane yollarla çözümü toplumsal barışın ve düzenin sağlanması ile kamu düzeninin korunması bakımından oldukça önemlidir. İşçi ve işveren ilişkilerinde işçinin işveren karşısında zayıf konumda olduğu genel olarak kabul edilmekte ise de eşitlik, arabuluculuk kurumunun temel özelliklerindendir. Eşitliğin ön planda tutulduğu bir ortamda, işçi ve işverenin eşit düzeyde ve kendilerini rahatça ifade edebilecekleri şekilde karşılıklı olarak uyuşmazlığa çözüm bulmaları sağlandığında, işveren karşısında zayıf konumda olduğu değerlendirilen işçinin baskı altına alınacağı söylenemez. Uyuşmazlığın daha kısa sürede, daha az masrafla ve her iki tarafın tatmini sağlanarak yargıya taşınmadan çözümlenmesi, tarafların uzun sürebilecek yargılama süreçleri ile yıpranmasını engelleyebileceği gibi mahkemelerin iş yükünü azaltarak yargı teşkilatının daha etkin ve verimli çalışmasına da hizmet edebilir (Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi: 11.07.2018, Esas Sayısı: 2017/178, Karar Sayısı: 2018/82).
Arabuluculuk; sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Arabuluculuk özünde bir tür pazarlıktır. Bu pazarlık, idarenin mali kapasitesini bilen bir personel tarafından yapılmalıdır. Ayrıca, işçinin özlük işlemlerini yapan ve işten çıkışını gerçekleştiren bir personel de mutlaka Arabuluculuk Komisyonunda yer almalıdır. Kuşkusuz komisyon üyelerinden biri de arabuluculuk sürecinin hukuki denetimini yapacaktır. Üst yönetici tarafından Arabuluculuk Komisyonu’nda görevlendirilecek kişiler, konuyu bilen ve bütün mesaisini bu işe ayırabilecek kişiler olmalıdır.
Komisyon, aldıkları kararlar ve yaptıkları işlemler nedeniyle GÖREVİNİN GEREKLERİNE AYKIRI DAVRANDIKLARININ MAHKEME KARARIYLA TESPİT EDİLMESİ HALİ HARİÇ, mali ve idari yönden sorumlu tutulamazlar. Ancak; muhtemel bir Sayıştay denetiminde iş sözleşmesi feshedilen bir işçiye neden ödeme yapıldığı sorgulanacak ve belki de konunun anlaşılamaması sebebiyle, kamuyu zarara soktuğu gerekçesiyle bu tutar için komisyon üyesine rücu edilebilecektir.
Komisyon üyelerinin seçiminde ÖNCELİKLE arabuluculuk eğitimi almış personelin tercih edilmesine özen gösterilmelidir. Komisyon üyeleri ön görüşmeler yaparak süreç hakkında bilgi sahibi olmaları, ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri ilgili kurumlarla yapılacak yazışmalarla istenmesi, sürecin karşılıklı müzakere edilerek yürütülmesi, toplantıların karşı tarafla bir araya gelerek yüz yüze yapılmasına özen gösterilmesi gerekir (Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü, 20.01.2020 tarihli, 2223 sayılı, komisyonların arabuluculuk uygulamasına ilişkin konulu yazısı).
Tarafların (işçi ve işveren) ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılacaktır.
İster Kanuna dayanan ister bireysel iş sözleşmesine dayanan ister toplu iş sözleşmesine dayanan işçi alacağı (ücret, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti vb.), tazminatı ( kıdem, ihbar, kötü niyet, ayrımcılık, sendikal tazminatlar vb.) ve işe iade talebiyle açılan davalarda, dava şartı olarak arabulucuya başvurulmuş olması 01.01.2018 tarihinden itibaren zorunlu hale getirilmiştir.
İdare (işveren) ve işçinin uyuşmazlık konusunda anlaşmaları veya kısmen anlaşmaları hâlinde süreç anlaşma son tutanağı ile sonuçlandırılır, bunların haricindeki her durumda anlaşma sağlanmamış sayılır ve anlaşmama son tutanağı düzenlenir.
III- Sayıştay’ın Bakışı
Sayıştay tarafından 2019 yılında iki idare hakkında düzenlediği düzenlilik denetim raporunda aşağıdaki iki bulguya yer vermiştir.
BİRİNCİ BULGU: Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen Personele Arabuluculuk Komisyonu Kararı İle Mevzuatta Öngörülenler Dışında Ücret Ödenmesi
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta iken sürekli işçi kadrolarına geçirilen personele arabuluculuk müessesesi kararı ile destek hizmetleri personeli için öngörülen ücretlerin ödendiği tespit edilmiştir.
24.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 696 Sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23’üncü maddeye göre, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar mevzuatta sayılan şartları taşımaları koşuluyla sürekli işçi kadrolarına geçirilmiştir.
Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilmektedirler.
Kadroya geçirilen sürekli işçilere 31.10.2020 tarihine kadar ödenecek olan ücret zammı, ek ikramiye, sosyal yardımlar ile fazla mesai ücreti gibi konular 12.04.2018 tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayınlanan Yüksek Hakem Kurulu (YHK) kararında belirlenmiştir. Söz konusu kararda kadroya geçirilen sürekli işçilerin ücret ve diğer mali sosyal haklarının, Bakanlık tarafından yayınlanan toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar (31.10.2020) bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağı, her 6 ayda bir sürekli işçilere kadroya geçtikleri ücretin üzerine % 4 zam yapılacağı düzenlenmiştir.
Ancak yapılan zammın 2019 yılı asgari ücretinin altında kalması neticesinde Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından bir görüş yayınlanarak, “kadroya geçişte asgari ücretin %20 – 30 vb. fazlası olarak belirlenen ücretlere YHK’daki zammın uygulanacağı, yalnızca asgari ücretin altında kalanların asgari ücrete çekilip YHK’da belirlenen % 4 zammın uygulanabileceği” belirtilmiştir.
Taşeron işçi istihdamı ve bunların sürekli işçi kadrolarına geçirilmesi uygulamasına kalkınma ajansları da dahil olup, söz konusu kurumlar 696 sayılı KHK’ya ekli I sayılı listede yer almaktadır. Bu doğrultuda ajanslarda personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihaleleri kapsamında genellikle temizlik, şoförlük, güvenlik ve büro hizmetlerinde çalıştırılanlardan KHK’daki şartları sağlayanlar 02.04.2018 tarihi itibariyle sürekli işçi kadrosuna geçirilmişlerdir.
Sürekli işçilere ilişkin kalkınma ajansları mevzuatındaki ilk düzenleme 29.05.2019 tarih ve 30788 sayılı Resmi Gazete yayınlanarak yürürlüğe giren Kalkınma Ajansları Personel Yönetmeliğinin 12’nci maddesinde yer almıştır. Madde metninde “Ajansta uzman ve destek personelinin görev tanımı dışında kalan işlerin yürütülmesi için 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 8 inci maddesi çerçevesinde sürekli işçi istihdam edilir. Sürekli işçilerin Ajans tarafından istihdam edilmesine ilişkin süreç, 29/6/2009 tarihli ve 2009/15188 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik çerçevesinde yürütülür” denilmektedir.
Hizmet alım ihalelerinde çalıştırılan işçilerin sürekli işçi kadrolarına geçirilmesi ile ilgili İzmir Kalkınma Ajansı uygulamasında; büro personeli, temizlik görevlisi, şoför, grafiker ve tercüman sıfatları ile görev yapan 10 kişinin sürekli işçi kadrosuna geçirildiği ve bunların her biri ile belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalandığı görülmüş olup, imzalanan sözleşmelerin tamamında Ajanstaki iş yükü ve ihtiyaca göre Genel Sekreter tarafından görev tanımlarının değiştirilebileceğine dair hüküm bulunmaktadır.
Bunlardan 5 personel kadroya geçirildikten belli bir süre sonra; muhasebe personeli, yönetici asistanı, arşiv sorumlusu ve ayniyat saymanı, kurumsal iletişim personeli ve insan kaynakları personeli olarak görevlendirilmişlerdir. Kadroya geçirilen işçilerle imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesine göre ve sonradan yapılan görev tanımı değişiklikleri Tablo 6’da gösterilmektedir.
Tablo 6: Kadroya Geçiş Öncesi ve Sonrası Görevler
| Kadroya Geçiş Öncesindeki İhale Şartnamesinde ve Kadroya Geçişle Birlikte İmzalanan Sözleşmede Tanımlanan İş | Yeni Görev |
| Büro Görevlisi | Mali İşler Personeli |
| Büro Görevlisi | Yönetici Asistanı |
| Büro Görevlisi | İnsan Kaynakları Personeli |
| Büro Görevlisi | Kurumsal İletişim Personeli |
| Grafiker | Görsel İletişim ve Tasarım Sorumlusu |
| Çevirmen – Sosyal Medya Uzmanı | Kurumsal İletişim Personeli ve Tercüman |
| Şoför | Şoför |
| Büro Görevlisi | Arşiv Sorumlusu ve Ayniyat Saymanı |
| Temizlik Görevlisi | Temizlik Görevlisi |
| Temizlik Görevlisi | Temizlik Görevlisi |
Yukarıdaki tabloda “büro görevlisi” olarak istihdam edilen 5 personel 30.09.2019 tarihinde “çalışma koşulları ve görev tanımlarının değiştiği, destek personeli ile benzer çalışmalar yürütmeye başladıkları” gerekçeleri ile Ajansa başvuru yaparak eşit işe eşit ücret ilkesi çerçevesinde ücretlerin dengelenmesi talebinde bulunmuşlardır.
Diğer 5 çalışan ise yine 30.09.2019 tarihinde “hizmet alımı döneminde asgari ücretin üzerinde yüzdelik dilimler itibariyle özlük haklarının belirlenmiş olduğunu ancak kadroya geçiş döneminden sonra bunların tatbik edilemediğini, bunun ücretlerinde aleyhe bir duruma neden olduğunu, söz konusu durumun muhtelif kurumlarda da yaşandığını ve çeşitli iş mahkemelerinde davaların açıldığını, yargılama neticesinde işçi lehine kararlar çıktığını ayrıca Yargıtay’ın eşit işe eşit ücret konusunda ilke kararlarının bulunduğunu” belirterek Ajansa başvurmuşlardır.
Ajansa yapılan başvuruların ardından, talepler 25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İş Mahkemeleri Kanununun 3’üncü maddesi çerçevesinde dava şartı olarak düzenlenen arabuluculuk müessesine taşınmıştır. Buna göre Ajansın 25.09.2019 tarihinde yapılan Yönetim Kurulu toplantısında arabuluculuk komisyonu oluşturulmasına karar verilmiştir. Ardından 1945 sayılı ödeme emri ile 1.700 TL ödenip arabulucu tayin edilerek yukarıdaki tablodaki şahıslar hakkında 04.10.2019 tarihinde yapılan toplantıda;
“muhasebe personeli, arşiv sorumlusu ve ayniyat saymanı, kurumsal iletişim personeli ve insan kaynakları personeli ile görevlendirilenlere çalıştığı pozisyon esas alınmak suretiyle, üniversite mezunu olup kamu kurumlarında memurluğa başlayan personelin kadro derecesinin emsal alınması ve geçmiş kıdemlerinin intibak hesabında dikkate alınması, aylık ücretinin net üzerinden hesaplanma usulü ve yıllık artış hususları itibariyle Ajans diğer personelinde olduğu şekliyle uygulanması, mali hakların göreve atandıkları tarihten itibaren işletilmesi,
Yönetici asistanlığı ile görevlendirilen personel için üniversite mezunu olup kamu kurumlarında şef kadrosunda görev yapan personelin kadro derecesinin emsal alınması, bu uygulamanın bundan sonra bu pozisyonda görevlendirilebilecek personel için de tatbik edilmesi, mali hakların göreve atandıkları tarihten itibaren işletilmesi,
Görsel İletişim ve Tasarım Sorumlusu ile Kurumsal İletişim Personeli ve Tercüman görevlerini yerine getiren şahısların ücret hesabında, hizmet alım dönemindeki asgari ücrete bağlı yüzdelik katsayısının uygulanması, mali hakların Ekim ayı ücreti itibariyle işletilmesi, ücretinin net üzerinden hesaplanma usulü ve yıllık artış hususları itibariyle Ajans diğer personelinde olduğu şekliyle uygulanması,
Temizlik işleri ve şoförlük görevlerini yerine getirenlerin ücret hesabında, çalıştığı pozisyon esas alınmak suretiyle, kamu kurumlarında öğrenim durumlarına tekabül eden memur kadrosunda görev yapan personelin emsalinin aldığı ücretin %80’i düzeyinde tespit edilmesi, ücretinin net üzerinden hesaplanma usulü ve yıllık artış hususları itibariyle Ajans diğer personelinde olduğu şekliyle uygulanması, mali hakların Ekim ayı ücreti itibariyle işletilmesi” konularında mutabakata varılarak arabuluculuk anlaşmaları imzalanmıştır.
İmzalanan arabuluculuk anlaşmaları, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile Yönetmeliğindeki hükümlere göre idare açısından bağlayıcı olmakla beraber, Arabuluculuk Kanununun Amaç ve Kapsam Başlıklı 1’inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen;
“Bu Kanun… ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.”
Hükmüne göre arabuluculuk müessesinin uygulanabilmesi için ortaya çıkan özel hukuk uyuşmazlığının tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğması gerekmektedir.
Bir kamu tüzel kişisi olan kalkınma ajanslarının personel istihdamı, personele yapılacak ücret, mali ve sosyal haklar gibi konularda yapacakları işlemler ilgili mevzuatlar içerisinde düzenlenmiş olup, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan bir özel hukuk uyuşmazlığı değildir. Bu yüzden personele ödenecek ücret ve sosyal haklara ilişkin işlemler arabuluculuk faaliyeti kapsamında olmayıp, bu konularda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar için arabuluculuk komisyonuna başvurulması mümkün değildir. Kaldı ki, Ajans ile personel arasında imzalanan hizmet sözleşmelerine göre personelin görev tanımları Genel Sekreter tarafından değiştirilebilecek olup, sürekli işçi kadrosuna geçirilen personel Ajansın iş yüküne göre başka işlerde de çalıştırılabilecektir.
Arabuluculuk anlaşmalarına göre Ekim 2019 döneminde ödenen net ücretler ile arabuluculuk yoluna başvurulmasa idi aynı dönemde kadroya geçirilen işçilere 696 sayılı KHK hükümlerine göre ödenecek net ücretler Tablo 7’de gösterilmektedir.
Tablo 7: Kadroya Geçirilen İşçilere Yapılan Ödemeler
| Görev | Arabuluculuk Anlaşmasına Göre Ödenen Maaş | 696 Sayılı KHK Hükümlerine Göre Ödenmesi Gereken Maaş | ||||
| Emsal Alınan Kadro | Derece Kademe | Oran (%) | Net Ücret | |||
| Mali İşler Sorumlusu
|
Memur | 6/3 | 100 | 3.617,12 | 2.242,39 | |
| İnsan Kaynakları Sorumlusu | Memur | 8/2 | 100 | 3.514,82 | 2.242,39 | |
| Kurumsal İletişim Sorumlusu | Memur | 7/1 | 100 | 3.594,59 | 2.242,39 | |
| Arşiv Sorumlusu ve Ayniyat Saymanı | Memur | 6/1 | 100 | 3.610,11 | 2.242,39 | |
| Yönetici Asistanı | Şef | 4/3 | 100 | 4.157,24 | 2.242,39 | |
| Şoför | Memur | 10/3 | 80 | 2.827,49 | 2.633,74 | |
| Temizlik ve Çay Ocağı Görevlisi | Memur | 11/3 | 80 | 2.820,27 | 2.242,39 | |
| Temizlik ve Çay Ocağı Görevlisi | Memur | 13/2 | 80 | 2.805,45 | 2.242,39 | |
| 2019 Yılı Brüt Asgari Ücret | %150 Fazlası | Net | ||||
| Grafik Tasarımcısı* | 2.558,40 | 6.396,00 | 4.572,56 | 3.935,46 | ||
| Sosyal Medya Uzmanı ve Tercüman* | 2.558,40 | 6.396,00 | 4.572,56 | 3,935,46 | ||
| NOT: Görevlerinde esaslı değişik olduğu gerekçesi ile talepte bulunan 5 kişiye görev yeri değişiklik tarihinden itibaren geriye dönük hesaplama yapılarak meydana gelen farklar da ayrıca ödenmiştir. | ||||||
Tablodan da görüleceği üzere emsal alınan kadro üzerinden ödeme yapılan 8 kişi, 666 sayılı KHK hükümlerine göre maaş almakta olan personel gibi değerlendirilmiştir. 666 sayılı KHK’ya göre emsal kadrolar üzerinden ödeme yapılacak kadroların sadece destek personeli ve uzmanlar olabildiği dikkate alındığında olması gerekenden farklı bir uygulama yapıldığı ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki, 666’ya göre hesaplama yapılırken ajans personeli açısından “memur” kadrosunun esas alınması şeklinde bir uygulama da bulunmamaktadır.
696 sayılı KHK’da kadroya geçirilen işçilere ödenecek maaş tutarı ve artış oranları, Yüksek Hakem Kurulu kararı ile netleştirilmiş, bu tutardan fazla ödeme yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Konu ile ilgili Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından 24.01.2020 tarihli X Kalkınma Ajansının dilekçesine verilen cevapta da “bu personelin ücret ve özlük haklarına ilişkin hususların KHK ve KHK’nın referans verdiği toplu iş sözleşmesi ile belirlenmiş olması nedeniyle idari bir mütalaa ile söz konusu hakların genişletilemeyeceği” yönünde değerlendirme yapılmıştır.
Ancak Y Kalkınma Ajansı uygulamasında emsal kadro üzerinden ödeme yapılan 8 kişi için bu yasak ortadan kaldırılmıştır. Arabuluculuk müessesi kapsamına girmeyen bu işlem üzerinden yapılan tüm işlemler hukuki dayanaktan yoksun olduğundan buna göre yapılan tüm ödemeler de mevzuata uygun düşmemektedir. Bu kapsamda yapılan ödemelerin ortaya konulması açısından, ödemelere esas belgeler denetim esnasında Ajans Genel Sekreterinden şifai olarak istenmiş ancak denetim ekibine sunulmamıştır. Bunun devamında Sayıştay Başkanlığı tarafından Ajansa 16.03.2020 tarih ve E.20018161 sayılı resmi yazı gönderilerek konu ile ilgili belgeler istenmiştir. Ancak Ajans Genel Sekreterinin 26.03.2020 tarih ve 58381894-742.06-E.211 sayılı yazısında “talebe konu belgelerin paylaşılması uygun görülmemiştir” denilerek konu ile ilgili belgeler Sayıştay’a sunulmamıştır. Bu durum kişilere yapılan fazla ödemelerin tespit edilememesine sebep olmuştur.
Kamu zararına neden olan ve hukuka aykırı bu uygulamanın sonlandırılarak ilgili personele yapılan fazla ödemelerin faizi ile bütçeye gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
İKİNCİ BULGU: Mevzuatta Yer Almayan Konular İçin Arabulucuya Başvurulması ve Arabulucu Tarafından Alınan Kararlara İstinaden Ödeme Yapılması
X İl Sağlık Müdürlüğünde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında yapılan ihalelerde yüklenici firmanın değişmesi nedeniyle iş akdi sona eren, ancak ihaleyi alan yeni yüklenici firma ile de çalışmaya devam eden işçiler ile 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçirilen işçilere ödenmemesi gereken ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti gibi alacaklar arabulucu kararına istinaden ödenmektedir.
7036 sayılı sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlıklı 3’üncü maddesinde;
“Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.
…
denilmektedir.
İşçinin iş akdi feshedildiğinde veya belirli süreli iş sözleşmesinde süre dolduğunda işveren tarafından ihbar ve kıdem tazminatı, kullanılmayan izinlerin ücretleri gibi alacakların mevzuatta öngörülen şartların varlığı halinde işçiye ödenmesi gerekmekte olup, söz konusu alacaklarda uyuşmazlık olması halinde taraflar öncelikle arabulucuya başvurarak anlaşmazlığı çözmek durumundadırlar. Dolayısıyla, arabulucuya başvuru yapılması için iş akdinin feshedilerek işçinin işine son verilmiş olması ve işveren ile işçi arasında adı geçen alacağın tutarında bir anlaşmazlık bulunması gerekmektedir.
Yapılan incelemede, X İl Sağlık Müdürlüğünde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında yapılan ihalelerde, yüklenici firmanın değişmesi nedeniyle iş akdi sona ermiş olmakla birlikte ihaleyi alan yeni yüklenici firma ile yeni bir iş sözleşmesi ile aynı İdarede aralıksız çalışmaya devam eden işçiler ile 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçirilen işçilerin iş akitlerinin feshedilmesini gerekçe göstererek arabulucuya başvurdukları; arabulucuların ise, başvurulara istinaden aynı İdarede çalışmaya devam eden işçiler için İdarenin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti gibi alacakların ödenmesine karar verdiği anlaşılmıştır. İdarenin ise, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanak düzenlemek ve dava açmak yerine söz konusu karara göre işçilere ödeme yaptığı tespit edilmiştir.
696 KHK’nın geçici-23’üncü maddesinin yedinci fıkrasında;
“Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır.”
ifadesi yer almaktadır.
Söz konusu geçici madde hükmünde kadroya geçirilen işçilerin iş akitlerinin feshedilmiş olacağı belirtilmesine rağmen, işçilerin işlerine devam ettiği ve dolayısıyla kadroya geçirilen işçiler için ihbar ve kıdem tazminatı gibi alacakların doğmadığının göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Diğer yandan, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2013/5587 esas sayılı kararında da belirtildiği üzere, iş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücretinin talep edilmesine ilişkin koşullar gerçekleşmiş sayılmayacaktır.
Dolayısıyla, alt işveren değişmiş olsa da, asıl işverende ara vermeden çalışmaya devam eden işçilerin ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep etme hakları bulunmamaktadır.
Kamu idaresi cevabında özetle, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğu; iş akdi devam eden işçilere yapılan kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık ücret ödemelerinin uygun olmadığının Bakanlıkça da değerlendirildiği, İzmir Arabuluculuk Komisyonunun bu kararları sebebiyle 26.11.2019 tarihli ve 44254 sayılı Bakanlık Oluru ile yeniden belirlendiği ifade edilmiştir. Bununla birlikte, idareyi temsil eden Arabuluculuk Komisyonu üyelerinin anlaşmaları halinde anlaşma belgesi için müracaat edilebilecek tek hukuki yolun bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilmek olduğu, Yönetmelikle belirlendiği üzere komisyon üyelerinin görevleri uyarınca aldıkları kararlar ve işlemler nedeniyle görevinin gereklerine aykırı davrandıklarının mahkeme kararıyla tespit edilmesi dışında, mali ve idari yönden sorumlu tutulmayacakları belirtilmiştir. Bu çerçevede, ilam niteliğinde belge olan anlaşma belgesine uygun olarak ödeme yapılması hukuken uygun ve zorunlu olarak değerlendirilmektedir.
Bu çerçevede, Bakanlıkça verilen cevap teorik olarak doğru olsa da, 4857 sayılı İş Kanunu’nda açıkça iş akdinin feshine bağlı olarak düzenlenen alacakların fesih gerçekleşmeden ödenmesinin Kanuna aykırı bir nitelik taşıdığı ve ödenmemesi gerektiği açıktır. Söz konusu arabuluculuk tutanağı ile Kanuna aykırı şekilde hatalı ödemeye sebep olunduğu açık olduğundan, Yönetmelikle belirlendiği üzere komisyon üyelerinin görevleri uyarınca aldıkları kararlar ve işlemler nedeniyle görevinin gereklerine aykırı davranıp davranmadıklarının mahkeme kararı ile tespit edilmesini teminen ilgili kamu görevlilerinin Bakanlıkça soruşturularak gerekiyorsa idari ve cezai işlemlerin yürütülmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Diğer yandan, arabuluculuk yapan kişilerin arabuluculuk şartlarını taşımayan bir husus için arabuluculuk yapmalarını engelleyecek yaptırımların ilgili mevzuatta düzenlenmesi gerektiği düşünülmektedir.
Bu itibarla, aynı İdare bünyesinde çalışmaya devam ederek ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep etme koşulları oluşmayan işçilere, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanak düzenlemek ve dava açmak yerine, arabulucu kararı üzerine ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti ödenmesinin uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
IV- Değerlendirme ve Sonuç
Yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere idareler ve idarelerin şirketlerinde istihdam edilen gerek 696 sayılı KHK kapsamındaki gerekse de 696 sayılı KHK kapsamından önceki ve sonraki dönemlerde alınan işçilerin işçilik alacaklarının (ücret ve ücret eklentileri) arabuluculuk müessesesi tarafından ödenebilmesinde öncelikle işçinin iş akdinin fesh edilmesi ve daha sonra idare ve işçinin arabulucu tarafından düzenlenen anlaşma tutanağına göre anlaşmaları gerekmektedir. Bunun yanında her idarenin kendi mevzuatına göre işçilik haklarının hesaplanması da önem arz etmektedir. Aksi takdirde, ödenen işçilik alacakları ilgili kamu personelinin idari ve mali açıdan sorumluluğunu gerektirir ve kamu zararını oluşturur.
Bu Makalenin PDF formatı için tıklayınız YASAL UYARI Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.’ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.
