Hayat şartları ve işçilerin ekonomik koşulları, zaman zaman ek iş yapmayı zorunlu kılmaktadır. Peki işçilerin ek iş yapmaları mümkün müdür? Hangi durumlarda ek iş yapan işçinin iş sözleşmesi feshedilebilir? İş Kanunu’na göre işçinin ek iş yapması yasak mıdır?
Bu hususlarda kafa karışıklığı yaşandığı, özellikle Yargıtay kararlarının yanlış yorumlanması nedeniyle bilgi kirliliği olduğu görülmektedir.
Konuyu derinlemesine analiz edecek olursak; öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu’nda işçilerin ek iş yapmalarını yasaklayıcı bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle temel kural olarak işçilerin ek iş yapması yasak değildir. Ancak işçilerin iş sözleşmelerinde ya da toplu iş sözleşmesinde aksi bir hüküm varsa durum değişir. Yani işveren, işçinin sözleşmesine ek iş yapmasını yasaklayıcı bir hüküm koymuşsa bu işçi için bağlayıcıdır ve ek yapamaz.
Aynı şekilde işçinin yapacağı ek işin, asıl işine zarar verici veya performansını düşürücü nitelikte olmaması gerekir.
Yargıtay kararlarıyla içtihat haline gelen bir başka husus ise, işçinin yaptığı ek iş ile işverene karşı “doğruluk ve bağlılık” ilkesini ihlal etmemesi gerektiğidir. Bu husustan, işçinin yaptığı ek işi gizlememesi ve işverene karşı dürüst davranması anlaşılabilir.
Ayrıca işçinin, çalıştığı şirketin faaliyet konusu ilgili ek iş yapmaması veya yaptığı ek iş nedeniyle işverene zarar vermemesi gerekir.
Örnek Yargıtay kararlarına bakacak olursak; kapatılan 7. Hukuk Dairesi’nin 2015/4567 Esas, 2015/12025 sayılı Kararında şöyle denilmektedir:
“Davalının (işçinin), mesai sonrasında başka bir işyerinde çalışmasını yasaklayan bir hüküm iş sözleşmesinde ya da hukuk sistemimizde bulunmamaktadır. İşverence, işçisinin mesai sonrası yaptığı iş nedeniyle zarara uğradığı veya işyerinde düzenin bozulduğu ya da işçinin performansının düştüğü hususları iddia ve ispat edilmemiştir. Sadece işyerinden müşteri çalacağı endişesi ile iş akdinin sona erdirildiğini beyan edilmiştir. Bu durum karşısında, davacının davranışının 4857 Sayılı İş Yasasının 25/II maddesinde düzenlenen “ahlak ve doğrulukla bağdaşmayan davranış” olarak yorumlanması mümkün değildir. Davalı işçinin iş akdinin haklı nedenle feshedildiği ispatlanamadığına göre, davacı işverenin açtığı istirdat davasının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne hükmedilmesi hatalı olup karar bozulmalıdır.”
Görüldüğü gibi Yargıtay kararında açıkça, işçinin mesai saatleri dışında ek iş yapmasına mani teşkil eden bir durumun olmadığı hüküm altına alınmıştır. Aynı kararda; işçisinin mesai sonrası yaptığı iş nedeniyle işvereni zarara uğratmaması, işyerindeki düzeni bozmaması, performansının düşmemesi gerektiği de belirtilmiştir.
Diğer bir Yargıtay kararına bakacak olursak; 22. Hukuk Dairesi 2018/146 Esas, 2018/2939 sayılı Kararında, iş sözleşmesinde ek iş yapma yasağı bulunmasına rağmen ek iş yapan işçinin, geçerli fesih kapsamında işten çıkarılabileceği belirtilmiştir. 22. Hukuk’un güncel kararında şöyle denilmiştir:
“Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir. Somut olayda, davacı davalı şirket nezdinde 05/03/2013-09/05/2016 tarihleri arasında ürün danışmanı olarak çalışmış olup, taraflar arasındaki 25/02/2013 tarihli Hizmet Sözleşmesi’nin 10. maddesinin (d) bendinde, “Çalışan, iş sözleşmesi devam ettiği sürece, özel de olsa başka bir işte çalışmamayı taahhüt eder.”, (s) bendinde ise “Çalışan, ASSOS’ta çalıştığı süre içerisinde, başka bir işverene ait işyerinde veya kendi nam ve hesabına ücretli veya ücretsiz olarak çalışamaz.” hükmü yer almaktadır. Davacının hobi olarak başladığı fotoğrafçılık işini zamanla ilgili iş sözleşmesine aykırılık teşkil şekilde ticari kazanç getirecek biçimde yaptığı, dosya kapsamında yer alan davacı tarafından işyeri yetkililerine gönderilmiş 02/05/2016 tarihli mail çıktısı ile sabittir. Ayrıca iş sebebiyle ziyarete gittiği davalı şirketin müşterisinin masasında davacının broşürünün tanıtım amaçlı olarak yer aldığı da yine dosya kapsamındaki telefon (whatsapp) çıktılarından anlaşılmaktadır. Hal böyle olmakla birlikte, davalı şirketin faaliyet konusu ile davacının iştigal ettiği işin konularının aynı olmadığı, davalı tarafından davacının yaptığı diğer iş sebebiyle performansının etkilendiği ya da davalının zarar gördüğü iddiasında bulunulmadığı anlaşıldığından, ilgili davranışın haklı neden teşkil edecek nitelikte ve ağırlıkta bulunmamakla birlikte, taraflar arasındaki iş sözleşmesine aykırılık sebebiyle fesih için geçerli bir neden olduğu ve bu sebeple feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı gerekçe yönünden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,… 12/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.”
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi bu kararında; taraflar arasındaki iş sözleşmesine aykırılık sebebiyle feshin geçerli bir nedene dayandığına hükmetmiştir. Yani iş sözleşmesinde yer alan, “… başka bir işverene ait işyerinde veya kendi nam ve hesabına ücretli veya ücretsiz olarak çalışamaz” maddesi çiğnendiği için işverenin işçiyi işten çıkarması, geçerli fesih olmuştur.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/14956 Esas ve 2017/9595 sayılı Kararı da benzer niteliktedir. Bu kararda şöyle denilmektedir;
“Dosyada yer alan davacının olduğu anlaşılan sosyal medya hesabına ait fotoğraf ve paylaşımlardan davacının 21.04.2011 düzenleme tarihli iş sözleşmesinin “Özel Şartlar” başlıklı 7. maddesinin j bendinde düzenlenen; işçinin işverenin yazılı izni olmaksızın başka bir işte çalışamayacağı ve ek işyapamayacağı” hükmüne aykırı davranışta bulunduğu, davalı işverenin 20.10.2015 tarihli fesih bildiriminde bu hususu da fesih nedeni olarak belirttiği, davacının iş sözleşmesine aykırı davranışta bulunması nedeniyle iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği, bu nedenle davalı işverenin feshinin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından, davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.”
Sonuç olarak; İş Kanunu’nda işçinin ek iş yapmasını engelleyen ve yasaklayan bir hüküm yoktur. Bu nedenle işçi; iş sözleşmesine veya toplu iş sözleşmesine yasaklayıcı bir madde konulmamışsa, asıl işine zarar verici, performansını düşürücü, işverene doğruluk ve bağlılık ilkesini ihlal edici olmaması koşuluyla ek iş yapabilir.
Yargıtay’ın ek iş yapan işçilerin işten çıkarılmasında işvereni haklı bulduğu kararlar da; iş sözleşmelerinin ihlal edilmesi, yani sözleşmedeki yasağa rağmen ek iş yapılması nedeniyledir.
