Belirsiz süreli iş sözleşmesinin, ihbar süresine uyularak ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkündür.
Ancak işverene tanınan bu hakkın, her hak gibi Medenî Kanunun 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyi niyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir.
Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.
Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır.
Bahsi geçen tazminata uygulamada kötü niyet tazminatı denilmektedir.
Kötü niyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür.
Yasanın 17. maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötü niyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.
1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötü niyetin varlığı açısından örnek biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir.
Kanun maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötü niyete dayandığı kabul edilmelidir.
Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötü niyet tazminatının” ihbar sürelerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiştir.
Ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Kanun’un 17. maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötü niyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır. Yani kötü niyet tazminatı tıpkı ihbar ve kıdem tazminatı gibi giydirilmiş ücrete göre hesaplanmalıdır. ( Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K).
Kötü niyet tazimatındaki bir diğer husus ise işverenin kötü niyetli olduğunun işçi tarafından ispatlanması gereğidir. Kötü niyet, hukuken tanınmış bir hakkın objektif iyi niyet kurallarına aykırı olarak kullanılması ve kullanılırken de karşı tarafın zarara maruz bırakılması olayıdır. İş sözleşmesinin kötü niyetle feshedildiğini iddia eden tarafın bu hususu delillerle kanıtlaması gerekir. (9. Hukuk Dairesi, 2005/18877 Esas, 2006/960 K.)
