Ücretsiz izin, iş akdinin aktörleri olan işçi ve işverenin anlaşmaları sonucunda ya da yasal düzenlemelerin öngördüğü özel durumlarda uygulanabilen; sözleşmenin feshi gündeme gelmeksizin bu süre boyunca işçinin iş görme edimini ifa borcunun ve işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün askıda olduğu bir uygulamadır. Bu bağlamda iş görme ediminin ve ücret ödeme yükümlülüklerinin belirlenen süre zarfında askıya alındığı görülmektedir. Dolayısıyla iş sözleşmesinin esas unsuları yönünden doğrudan bir etki doğuran bu izin türünün uygulamada da tek taraflı ücretsiz izin uygulaması görünümü ile sıklıkla tartışılan bir yön ile gündeme gelmesinden bahisle bu konu yasal zeminde ve yargı uygulamasındaki yaklaşım ile incelemeyi gerekli kılmaktadır.
Bazı istisnai durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu veya ilgili mevzuat işçiye ücretsiz izin talep etme ve kullanma imkânı tanımaktadır. Örnek olarak İş Kanunu 74. maddede düzenlenmiş olan doğum sonrası analık hâline ilişkin izin gösterilebilir. Şöyle ki; “Birinci fıkra uyarınca kullanılan doğum sonrası analık hâli izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri hâlinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir…İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir.”
Peki işveren tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gidebilir mi? Yazılı bildirim ve onay olmaksızın işçiyi ücretsiz izne çıkarmak mümkün müdür? Ekonomik koşullardaki dönemlik değişimler, iş hacmindeki düşüş gibi sebepler işverene tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulaması tanır mı?
Ücretsiz izin uygulaması çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik niteliği taşımaktadır. Bu noktada İş Kanunu 22. maddesi esas alınmak suretiyle madde metninde öngörülen prosedürlere uyarlılık gerektiği açıktır. Çalışma koşullarında değişiklik başlıklı 22. madde uyarınca; “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.”
Anılı hüküm açıkça çalışma koşullarında esaslı değişiklik söz konusu olduğunda bunun işçiye yazılı olarak bildirimini ve işçinin bu değişikliği altı iş günü içinde yazılı olmak suretiyle onayını düzenlemektedir. Hal böyleyken işveren çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğini haiz ücretsiz izin uygulamasını işçiye yazılı olarak bildirmeden ve onayını almadan tek taraflı olarak gerçekleştiremeyecektir.
Örnek üzerinden somut bir anlatıma gidilecek olursa, işveren Ramazan ayı sebebiyle “iş yoğunluğunda azalma” gerekçesiyle işçiyi tek taraflı ücretsiz izne çıkarmaya zorlayamayacaktır. Nitekim zorunlu nedenlerle işin durması hali ve bunun sonucunda gündeme gelecek düzenlemeler farklı “Ramazan ayı” veya “ekonomik durgunluk” gibi sebepler farklı bir değerlendirme alanındadır. Dönemlik olarak hizmet akışında meydana gelen durgunluk pek tabi mücbir sebep kapsamında ele alınamayacaktır. Muhtelif Yargıtay kararlarında görülen de işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesinin bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirildiğidir.
(Aynı doğrultudaki kararlar için bkz. Yarg. 9.HD. E.2019/1981 K.2021/2355 T. 26.01.2021; Yarg. 9.HD. E.2016/17914 K.2020/6119 T. 22.06.2020)
“Öncelikle, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi bunu kabul etmeyen davacı yönünden haklı fesih nedenidir. Bu itibarla, davacının feshinin haklı nedene dayandığı dikkate alınarak kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken…” (Yarg. 9. HD. E.2014/31153 K. 2016/4095 T. 25.02.2016)
Öte yandan karışıklığa mahal vermemek adına pandemi sürecinde, 4857 sayılı İş Kanununa eklenen Geçici Madde 10 ile “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.” düzenlemesi ile işverenlere tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarabilme yetkisi tanındığı fakat bu düzenlemenin yalnızca belirli bir dönem ve olağanüstü koşullar için öngörülen geçici bir hüküm olduğu, Cumhurbaşkanı kararıyla en son 30.06.2021 tarihine kadar uzatıldığı belirtilmelidir. Şu an için bahsi geçen geçici düzenlemenin yürürlükte olmadığının bu sebeple pandemi dönemi dışında kalan olağan şartlarda işverenin işçiyi tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarmasına imkân tanıyan açık bir yasal dayanak bulunmadığının, o dönemdeki uygulamaya atıf vari bir uygulamanın hukuki temelde olmayacağının vurgusu yapılmalıdır.
Sonuç olarak; işverenin, işçinin onayı olmaksızın çeşitli gerekçelerle tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi çalışma koşullarında esaslı değişiklik kapsamında yer verilen usul ile örtüşmeyecektir. Böyle bir durumda işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. İşverenin ücretsiz izin uygulamasını geçerli şekilde hayata geçirebilmesi, İş Kanununun 22. maddesinde öngörülen usule uyarlı olmak kaydıyla bu değişikliği işçiye yazılı olarak bildirmesine ve işçinin yazılı onayını almasına bağlıdır.