Ali Hikmet UĞURLU
Kamu İhale Mevzuatı Uzmanı
1. GİRİŞ
Kamuda çalışan taşeron işçilerin yıllık izin hakları 4857 sayılı İş Kanunu ilgili hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliğ ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yapılan düzenlemeler çerçevesinde uygulanmaktadır.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında yıllık ücretli izin hakkının kullanımı konusunda sorun yaşanmazken, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında (şoförlü araç kiralama, kent temizliği, yemek hizmeti …) çalışan taşeron işçilerin yıllık izin haklarını kullanmalarında bazı sorunlar yaşandığı gözükmektedir.
Şöyle ki personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bazı hizmetlerde İdarelerce yükleniciden, yıllık izin kullanan işçi yerine başka işçi getirilmesi talep edilmektedir. Bu talep neticesinde ortaya çıkan ek maliyetin ise teklif fiyata dahil giderler içinde olduğu kabul edilmekte ve yüklenici tarafından karşılanması gerektiği değerlendirilmektedir.
Bu makalemizde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları kapsamında çalışan taşeron işçilerin yıllık ücretli izin haklarından İdarenin mi? yoksa Yüklenicinin mi? sorumlu olduğunu ele alıyoruz.
Makalenin PDF halini indirmek için tıklayınız.
2. PERSONEL ÇALIŞTIRILMASINA DAYALI OLMAYAN HİZMET ALIMLARINDA TAŞERON İŞÇİNİN YILLIK İZİN HAKKI
Bir hizmet alımının “Personel Çalıştırılmasına Dayalı” olarak kabul edilebilmesi için Kamu İhale Genel Tebliği Madde 78.1 nci maddesinde belirtilen aşağıdaki 3 kriteri bir arada sağlaması gerekmektedir:
1) İhale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği işler.
2) Personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı işler.
3) Yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu işler,
Tebliğ düzenlemesine göre yukarıdaki 3 kriteri bir arada sağlamayan hizmet alımları personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olarak kabul edilmiyor.
Sürücülü Araç Kiralama, Yemek, Kent Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli, Hastanelerde Radyoloji Görüntüleme… gibi hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmetlere örnek verilebilir.
Taşeron işçilerin çalışmakta oldukları hizmet işi, personel çalıştırılmasına dayalı olsun veya olmasın taşeron işçiler 4857 sayılı İş Kanununa tabi olup, bu kanunla sağlanan tüm haklara sahiptir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 56’ncı maddesinde “Alt işveren işçilerinden, alt işvereni değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla, alt işveren ise altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür” denmektedir.
Buna göre bir kamu kurumunda alt işverene bağlı olarak çalışan taşeron işçiler, alt işvereni değişse dahi aynı işyerinde çalıştığı süreler dikkate alınarak yani o kurumda çalıştığı toplam süre dikkate alınarak, hak ettiği yıllık ücretli izninin tamamını kullanabilecektir.
3. PERSONEL ÇALIŞTIRILMASINA DAYALI OLMAYAN HİZMET ALIMLARINDA YILLIK İZİN KULLANAN İŞÇİNİN YERİNE YÜKLENİCİDEN BAŞKA İŞÇİ İSTENECEK MİDİR?
En fazla tereddüt yaratan konulardan biri de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında yıllık ücretli izin hakkını kullanan işçinin yerine İdarelerce Yükleniciden başka bir işçi getirilmesinin talep edilip edilmeyeceğidir.
Kamu İhale Genel Tebliği Madde 78.25’de “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır” denmektedir.
Tebliğ maddesi “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde…” şeklinde başlamaktadır.
Bahsedilen kritere uyan hizmet alımlarında, maddenin devamında ifade edildiği şekilde yıllık ücretli izin kullanan işçiler, fiilen çalışan işçi sayısına dahil edilecekler ve İdarelerce Yükleniciden bu işçiler yerine başka işçi getirmesi talep edilmeyecektir.
Personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında belli sayıda işçinin idarenin iş yerinde çalıştırılacağı belirtilmiş olan hizmet işlerinde yukarıdaki Tebliğ maddesinin uygulanabileceği değerlendirilmektedir.
Ancak 78.25. maddesinin bağlı olduğu ana maddenin adı “Madde 78-Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” olması, bir tereddüt yaratmakta olup, İdareler bu şartları taşısa dahi personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında yıllık izin kullanan işçileri fiilen çalışmış kabul edip etmemekte tereddüt etmektedir.
Konuyla ilgili verilmiş olan emsal Kamu İhale Kurulu Uyuşmazlık Kararında;
KİK Uyuşmazlık Kararında özetle;
Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında;
1) İhale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmesi,
2) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamını ihale konusu işyerinde geçireceğinin düzenlenmesi koşuluyla,
Söz konusu işçilerin yıllık ücretli izin hakları açısından Kamu İhale Genel Tebliğ Madde 78.25 kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olduğu belirtilmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliğ Madde 78.25’e göre;
– Bu kapsamdaki işçilerin, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini İdarece belirlenecek takvime göre kullandırılması,
– İzin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil edilmesi,
– İzin kullanan işçilerin yerine Yükleniciden başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasın talep edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
İdarelerce “Sürücülü Araç Kiralama, Yemek, Kent Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli, Hastanelerde Radyoloji Görüntüleme…” gibi personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet ihalelerinin ihale dokümanında, personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamını ihale konusu işyerinde geçireceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olması, bu hususta ileride Yüklenici ile yaşanabilecek sorunları baştan çözecektir.
Makalenin PDF halini indirmek için tıklayınız.
